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2013 10-21

【媒体报道】全国律协副会长吕红兵:建议设立上海自贸区法庭

编辑:田享华 张安澜 /《第一财经日报》2013年09月24日
 
       中国(上海)自由贸易试验区即将于月底挂牌,关于自贸区的众多政策和规划也将陆续揭开面纱。试验区中最吸引大众目光的则是现行法律制度所面临的考验,一方面是部分法律暂停实施,另一方面有其独特的规范体系,这对于自贸区而言意味着什么?
      《第一财经日报》日前专访了中华全国律师协会副会长、金融证券业务委员会主任吕红兵,他是改革开放后第一批专业的金融证券法律从业者,既担任过证监会发审委专职委员,也担任上证所和深交所上市委员会委员。作为九五至尊集团首席实行合伙人,吕红兵认为上海自贸区建设总体上利大于弊,应积极推进。同时,他还建议参照上海的世博经验,建立上海自贸区法庭解决未来该区域的法律纠纷。
 
更多法律将暂停
 
       第一财经日报:在自贸区的建立中,一方面可能需要“放松”,比如企业注册方面,另一方面是否需要“收紧”,比如打击走私方面,已有的法律在保障自贸区经济和社会秩序方面是否达到要求?
       吕红兵:首先厘清一个概念,根据已经披露的信息看,所谓“放松”更多是一种制度的试点。这主要体现在两个方面:一是自贸区的全称为“中国(上海)自由贸易试验区”,其中的重点之一即为“试验”。这种试验性意味着所有自贸区内的活动,均是为观察其结果而进行的尝试性活动。而尝试性活动应是可控的。二是从已公布的具有法律效力的文件看,自贸区内第一部分的法律突破源于第十二届全国人大常委会第四次会议通过的《关于授权国务院在中国(上海)自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》(下称“830决定”),决定三部外商投资企业法律中有关行政审批的法律条款暂缓在自贸区内的实施。从这个决定解读,目前的调整是对三类外商投资企业审批制度的放开,而不是注册登记的放松。
       至于“收紧”,最近提出的“一线彻底放开、二线高效管住”的管理原则很形象。这一原则体现了自贸区管理的有效抓手之一是控制区内区外(境内)的贸易、资金及商业活动。由于自贸区是新生事物,既有法律在许多方面不能直接适用自贸区情况。830决定正是我国最高立法机构应对自贸区所做出的调整。可以预见,随着自贸区的运行和相关改革的进一步深入,会有更多的法律调整出现。当然,在维护社会秩序及打击经济犯罪方面,我国现有的刑事等方面的法律法规应正常适用于发生在自贸区内的行为,而不应有“放松”及“收紧”的概念。
 
        日报:自贸区作为中国新一轮改革的标志,是对相关法律法规的突破,未来是否还需要暂停其他法律法规?
        吕红兵:自贸区的重要含义是试验性。试验性意味着未来的可进可退,进则将自贸区的成功经验推广到更广的区域,如果是全国范围,则可废止相应法律;退则停止有关试点,恢复原有法律的施行。从这种进退的灵活性角度讲,目前不适宜直接废止相关法律。而国家目前采用的三年试行期,暂缓特定法律条款实施的方式是稳健而可控的。
        大家判断自贸区的四大改革方向是:一般外商投资审批制取消;外商投资领域的进一步放开(形成负面清单);金融体制改革;进一步贸易自由化。目前第一项已由830决定提供法律保障,后三项的推进必然导致更多法律法规条款的暂缓实施。需要强调的是,这种暂缓实施首先不会是整部法律的暂缓实施,其次也是有时间性的。在这个方面,大家认为,既要有“顶层设计”,也要有“时间表”与“战略图”,区别对待,分步实施,不宜全盘化与一刀切。
 
试验风险应该可控
 
       日报:发达国家和地区的自贸区已经有了非常成熟的运作经验和相关的配套法律体系,我国在建立自贸区时如何借鉴他们的经验?
       吕红兵:自1959年爱尔兰成立香农自由区(Shannon Free Zone)至今,自贸区已有半个多世纪的历史。自贸区的核心理念是自由贸易。这里的贸易做广义理解,不单包括实体贸易,也包括服务贸易,比如所有金融服务业,其实质都属于贸易。既然说是自由贸易,通常意味着在贸易流通、行业准入、金融资本等领域的全面放开,同时也会辅以税收优惠。以大家最熟悉的资本市场为例,自贸区内,如何实现资本的自由流通(包括人民币及外汇在资本项下的自由兑换),这里面有很多成熟市场的经验可以借鉴。
       香港既是全球闻名的国际金融中心,也是中国的一个特别行政区,它的成功经验,包括其法制优势、税收优势、港口优势、人才优势等,均是大家在建设大家自己的自贸区时可以借鉴的。除了借鉴,更重要的还有互动、互通。如可允许上海自贸区企业到人民币资金成本较低的香港发债,对发行者而言,可以用最低成本来实现资产负债货币汇率敞口的对冲,对投资者来说,则可获得除人民币升值预期外的较高的利息收入。
 
       日报:虽然外界对于自贸区将来给上海以及中国带来巨大利好表示乐观,但是一些开放措施是否也会带来风险和弊端?
       吕红兵:改革和试验永远是有风险的。只要从总体上看利大于弊,即应积极推进。由于自贸区的正式运行在今年的10月1日,因此在目前很难讲会有什么显著的弊端。需要指出的是,暂停部分法律实施等上述举措均针对自贸区,如果有风险,基于法律与监管,这种风险应该是可控的。
 
        日报:自贸区将探索“负面清单”管理模式,“法无禁止皆可为”,它会有哪些积极效果?这是否也会出现大量钻法律空子的现象?
        吕红兵:负面清单管理是审批体制改革的重要组成部分,主要解决的是外资行业准入问题。负面清单管理并不意味着对违规的商业行为不做监管,不是不管,而是更强有力的监管。在后WTO时代,从列举式的外商投资领域清单向负面清单转变,意味着政府进一步减少政府行政审批,是行政审批制度改革的重要组成部分。不排除会出现钻法律空子的情况,被监管与监管永远是一对矛盾,始终处于此消彼长的状态,不过总是魔高一尺道高一丈,在这种“互动”中达到法律健全及实施效果的最大化。
 
可设自贸区法庭
 
        日报:国务院表示要将上海自贸区的试验变成“可复制、可推广”的经验,不少地方也在争抢这种自贸区试验机会,你怎么看?
        吕红兵:自贸区的试验需要通过立法予以保障。830决定作为全国最高立法机构通过的决定,也属于立法范畴的成果。从自贸区的名称可知,自贸区的定位是中国的贸易试验区,并非上海本地的试验区。因此,尽管有其他地方争取同样机会,在短期内在其他地方试验的可能性不大。而且,上海自贸区主要是制度创新,而不是政策优惠,是发挥聪明才智“做蛋糕”(制度红利),而不是拼尽苦力“抢蛋糕”(政策红利),因此,也不是什么地方都可以来试验的。
 
        日报:关于税收优惠,一会儿有说15%税率,一会儿说分期缴纳税款,你是否看好这种以优惠换增长的方式,这算是一种可以复制的改革吗?
        吕红兵:目前看到的消息中,对15%所得税率的说法主要有以下两种:一是对从事境外投资的企业试行15%的所得税率;二是对符合条件的企业参照技术先进型企业适用15%所得税率。大家比较倾向于在可控的前提下,对尽可能多的区内企业适用所得税率优惠。目前国际运行比较成功的自由贸易区内的所得税率水平均要大幅低于中国通常的25%的企业所得税率。因此,这样的调整是很有必要的。
分期缴纳问题主要指的对境外投资收益的所得税分期缴纳。大家理解也是鼓励境外投资的措施之一。大家不同意上述改革措施是以优惠换增长的手段。至于其是否可以复制,有待于自贸区的试验结果。
 
        日报:世博会期间,上海曾设立世博法庭解决相关的法律案件,在上海有没有可能成立自贸区法庭来处理区内的法律案件?
        吕红兵:这种可能性是存在的。自贸区从地理坐落上讲,是浦东新区的一部分。在上海世博会期间,浦东新区法院专设世博法庭。在自贸区试验期间,设立自贸区法庭是有可行性的。更进一步推测,考虑到自贸区的改革深度、广度及时长,甚至可以考虑设立自贸区法院。
另外,应充分发挥仲裁对解决自贸区商事纠纷的作用。上海已有上海国际经济贸易仲裁委员会与上海仲裁委员会两家在境内外均享有一定声誉的仲裁机构,甚至可以考虑引入国际性仲裁机构与上述两家机构合作,充分发挥仲裁制度可选择性、专业化、国际性、独立性、高效率等独特功能,并为推进上海成为国际仲裁中心创造条件、打下基础。

(9599116九五至尊黄宁宁律师对本文亦有贡献)



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