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2016 08-29

会社が集体建設用地を譲り受け又は賃借する過程において注意するべき問題

■上海办公室 刘亚楠

 

      一、集体建设用地能否流转

 

      1. 法律规定

      一方面从法律层面上说,根据《土地管理法》规定,“任何单位和个人进行建设,需要使用土地的,必须依法申请使用国有土地。”按照规定,在土地农转非的过程中,除接受用途管制外,还须接受所有制管制,集体建设用地必须先征为国有,由政府统一土地供应,方可在市场上流通。

      另一方面,《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出要“建立城乡统一的建设用地市场。在符合规划和用途管制前提下,允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股,实行与国有土地同等入市、同权同价。” 随后为落实十八届三中全会精神,中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》,决定在全国选出30个左右县(市)行政区域进行试点。而实际上,在更早的时候,就陆陆续续有多个省份以行政规章的形式出台了允许集体建设用地流转的相关规定,广东省出台集体建设用地使用权流转管理办法(2005年)之后,安徽、江苏、湖北、河南等省,也出台了类似的办法。此外还有东莞市、肇庆市、无锡市、汕头市、佳木斯市、佛山市、中山市、临沂市等城市,先后以政府发文的形式,发布了各自的集体建设用地使用权流转管理办法,允许集体建设用地入市流转。

      从两方面对比可以轻易看出《土地管理法》和地方规定的冲突,从法律位阶上,《土地管理法》是上位法,地方规定是下位法,地方利用包括宅基地在内的农村集体建设用地吸引投资的方式并不符合现行法律和制度规定,也未有案例或文件表明国土部的支撑立场。笔者认为,对于集体经营性建设用地的流转的交易双方而言仅依据部门规章、地方的法规或其他规范性文件进行交易仍具有较大的法律风险及不确定性。其他因素不考虑,如并未列入国务院批准的试点区域,该地政府(包括省级和市级)允许集体建设用地流转的的明文规定应当是律师考虑项目推进的重要前提之一。

 

      二、受让、租赁集体建设用地主要可能涉及到的问题

 

      1. 处置集体建设用地未取得村集体的内部授权

      金鹏源康(430606):该企业存在如下问题:1.租赁集体建设用地存在程序瑕疵:根据《广东省集体建设用地使用权流转办法》和《广州市集体建设用地使用权流转管理试行办法》,出租集体建设用地使用权,须经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的书面同意和公示。企业未取得前述文件。2.未经批准在租赁土地上自建房屋:自建房屋产权手续不完备,缺少从开工建设到竣工验收的相关文件,也没有合法确权手续,存在被认定为违章建筑而予以拆除的风险。

      律师在法律意见书中如实披露和提示了风险,对第1点问题由股东兜底承诺,并作出了“倾向于”认为该问题不会对企业正常生产经营产生重大影响的结论;对于第2点,在如实披露的基础上,由股东作出承诺并认为自建厂房占厂房和办公楼比重较小(占厂区总面积的12.81%),最终作出了“倾向性意见”,在补充法律意见书中作出了存在一定不利影响可能性的结论。

      不得不说律师作出“倾向性”意见的案例比较少见,但我认为需要强调的是在处置集体建设用地时需要村集体的决议授权方可,由于“村集体”并非明确指向某个主体,故而作出决议的机关可能是村民代表会议或村民会议,也可能是集体经济组织股东大会,不一而足,需要根据当地的行政规章、规范性文件和村集体的内部章程制度综合判定。

 

      2. 租赁无证房产、土地

      佳创视讯技术股份有限企业(300264):企业(系次承租人)租赁的土地厂房均属于集体所有(后根据规定归属于社区股份合作企业所有),该集体因为自身原因未办理该厂房建设用地的相关权属证明,也无法取得该厂房的房产证。该厂房建设用地为非农建设用地,土地用途为工业,土地权属为国有,同时该厂房已依法取得《建设用地规划许可证》及《建设工程规划许可证》并经消防验收合格。

      律师发表意见如下:

    (1)该厂房土地属于社区股份合作企业所有,社区股份合作企业将上述房屋出租给A企业,A企业将上述房屋转租给本企业,社区股份合作企业出具了书面承诺函,承诺会严格遵守租赁合同且出租房产并未列入拆迁范围;对该房产享有产权,在合同期内不会因为房产出现纠纷导致该合同无法履行;

    (2)厂房周边存在大量可供租赁的标准厂房,企业大部分的生产设备易搬迁、安装方便;

    (3)企业控股股东及实际控制人兜底承诺;

      该律师如实披露了情况并提示了风险,涉及的土地厂房取得了《建设用地规划许可证》及《建设工程规划许可证》并经消防验收合格,根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的说明》(法释[2009]11号)虽然主要是针对城镇房屋租赁的,但也明确指出“乡、村庄规划区内的房屋租赁合同纠纷案件,可以参照本说明处理。”根据该说明第三条规定:出租人就未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑,与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准建设的,人民法院应当认定有效。结合实际情况,笔者认为如不考虑其他因素,若未能办理土地证、房产证则至少取得规划许可证并通过消防验收(最好消防部门也能出具守法证明)。

 

      3. 集体建设用地的定价

      由于隐性交易,缺乏定价机制,企业在取得集体建设用地时较为普遍存在压低价格导致集体资产流失的情形。流转过程中,农民的知情权、参与权与决策权无法得到保障,存在土地流转收益被少数乡镇和村干部中饱私囊,侵害农民权益的现象。在目前集体建设用地缺乏明确定价依据的情形下,其定价仍然只能参考同一时期、同一区域的国有建设用地的基准地价。建议取得集体建设用地的价格不要和基准地价相差过多。当然如出现出让价格和基准地价持平甚至略高于基准地价的情形的,需要特别注意,核查企业和村集体是否有其他利益输送或该土地厂房的处置是否经过了村集体合法程序的决议批准。

 

      4. 未经批准搭建厂房

      中天金谷(430624):企业和镇政府下属的集体所有制企业签订了《土地租赁合同》,后企业在租赁土地上自建房屋建筑物。该土地尚未办理土地使用权证。

      律师意见:该集体企业有权利用集体土地对外经营;同时该集体企业出具说明,中天金谷租赁土地生产经营是镇政府招商引资项目,在规划条件允许的情况下予以办理产权证。土地上的建筑物归属中天金谷所有。因政策原因企业在租赁提地上自建房屋,现无法办理产权证,但房屋建设、占有与使用的情况清晰、法律关系清楚,不会对企业产生不利影响。

      金鹏源康(430606)也存在自建厂房的行为,当然两者仍然有所区别,中天金谷实际上是出让行为,但因为政策原因暂无法办理产权证,律师也给出明确结论认为不会对企业产生不利影响;金鹏源康是纯粹在租赁土地上搭建厂房,在土地使用权人不变更的前提下,是无法办理房屋所有权证的,更有可能对企业的生产经营产生不利影响。

 

      5. 小结

      综上,无论是IPO或新三板都有涉及到集体建设用地出让租赁的问题,鉴于审核尺度要求,显然IPO过会的企业比新三板挂牌的企业更为规范(如深圳市金洋电子股份有限企业、深圳市崇达电路技术股份有限企业、江苏高科石化股份有限企业等有类似但更严重情节的案例未通过发审会审查)。

      在企业土地厂房有瑕疵时,主要看瑕疵是否影响到企业的合法、持续经营以及是否能否被消除或合理说明。是否能继续推进需要看具体情况,无法得出一个放之四海而皆准的标准,但根据案例和项目经验来看,笔者认为如下的条件应当列入考虑范围:

      租赁和受让的集体建设用地不能是农用地;

      需要得到村集体有权机关符合程序的书面同意;

      如未能取得土地证、房产证则至少取得规划许可证并通过消防验收;

      由政府部门(土地规划部门、消防部门、土地管理部门等)就不会对未取得房产证的房产进行处罚或被强制拆迁出具说明意见;

      如为租赁(尤其是主要生产部门为租赁的)则需要另行取得合法的土地新建厂房或租赁证照齐全的厂房或取得现有租赁房产的土地使用权;

      控股股东或实际控制人兜底承诺。

 

      以上意见仅供诸位参考,欢迎通过各种方式和大家相互指正讨论。

 

【编辑:刘亚楠,国浩上海办公室律师】

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