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2018 01-25

Challenges of Cross-border Investment legal Service under the B&R Initiative and its Solutions

文|李尚泽

      摘要:“一带一路”倡议为资本跨境投资提供了新的契机,同时也伴生着风险,尤其是其中隐含的法律风险不容忽视,如涉及投资准入、劳资关系与劳工权益保护、环境资源、常识产权及税收等方面的法律风险。要因应这些风险需要不断拓展法律服务的业务范围和结构,坚持诉讼业务和非诉讼业务并举、传统业务和非传统业务并重的新格局,建立完善的法律风险评估体系,加强合作交流制度和法律服务人才培养机制。

      关键词:“一带一路” 跨境投资 法律风险 法律服务

       “一带一路”倡议秉承开放与全球发展的精神理念对完善我国市场经济体系、推动国际经济新秩序形成、开创我国对外开放新格局具有重要战略意义。具体而言,“一带一路”战略有利于我国深度融入经济全球化与区域经济合作的进程,通过平等自由、友好互惠、合作共赢的经济和学问基础建立区域间一体化的国际贸易市场,能有效扩展对外投资空间,创造更多的商业机遇,最大限度整合国际市场资源,突破国内市场经济发展的地域限制,充分激发市场活力,加快经济发展速度。但“一带一路”沿线国家和地区的经济发展水平差异较大,制度保障能力亦有分疏,缺乏保障投资合作和经济安全的天然机制,这意味着跨境资本投资存在巨大风险。因此,专业、系统与及时的法律风险防范与服务机制是我国跨境资本投资领域不可阙如的重要抓手,是纠纷解决和利益救济的重要保障。肩负保障中国资本“走出去”重任的法律职业群体(尤其是律师群体)如何更及时高效地发现跨境资本投资中的法律风险并探寻妥当的因应路径,成为不可回避的重要命题。

       一、“一带一路”战略下跨境投资发展的新契机

       综观现代全球经济体系,复苏乏力和多元利益冲突是当下全球发展面临的共同难题,无论从发展中国家、新兴市场经济体还是从发达国家的现状来看,都需要探寻的新的符合可持续发展精神和全人类共同利益的发展道路,依靠新的致力于构建新型全球发展伙伴关系与人类命运共同体的发展动力机制,最终实现普惠平衡共赢式发展。在这个现实条件约束下,“一带一路”战略为对外投资的增加进而籍此推动经济增长和经济结构调整提供了新的活力和新的历史机遇。

       一方面,“一带一路”的建设带动了大量的投资需求,范围涵盖设施、产业、金融等重要领域板块。目前,我国已经同很多国家达成了“一带一路”务实合作协议,既包括交通运输、基础设施、能源等硬件联通项目,也包括通信、海关、检验检疫等App联通项目,还包括经贸、产业、电子商务、海洋和绿色经济等多领域的合作规划和具体项目。“一带一路”秉持的是开放包容的理念,提供的是包容性增长的发展平台,它可能覆盖的范围远远不止沿线的国家和地区,必将不断地带来新的投资需求。

       另一方面,“一带一路”的建设为推进跨境投资创造了有利条件。投资需求转变成实际的投资需要一系列的条件。“一带一路”的建设使政策沟通不断深化、制度保障机制不断完善、设施联通不断加强、贸易畅通不断提升、资金融通不断扩大、民心相通不断促进,贸易和投资更加便利,经济环境不断改善。

       二、新的跨境投资契机隐含的法律风险

       对外投资法律主要涉及三方主体:外国投资者、东道国和投资者母国;存在三种法律关系,分别为外国投资者与东道国之间的法律关系、外国投资者与投资者母国之间的关系和东道国与投资者母国之间的关系。由于东道国和投资者母国对于外国投资者的立场不同,有关国家的历史、政治、外交、经济状况不同,其所制定的法律亦不同。企业对法律问题的认识可能有偏颇,比如中国企业在法律方面存在三大误区:一是以中国法律理解外国法律;二是虽然理解外国法律,但仍以“中国国情”处理事情;三是忽略法律操作风险,在法律的理解和实行方面存在疏忽。因此,法律风险就在所难免。

       企业对外投资法律风险是指投资企业因违反东道国法律、法规或者规章制度而面临受法律惩罚或者法律制裁的相关风险,其主要来源于投资者行为风险、投资者母国制度风险和东道国制度风险。主要包括以下类型:

       (一)投资准入风险

投资准入是指东道国对其境内的外国投资者活动进行管制的经济主权,东道国有权自主决定是否允许和在何种条件下允许外国投资者进入本国投资。从广义来讲,在此阶段一般包括准入权和设业权,前者指外国投资者进入东道国的权利,后者指外国投资者在东道国设立商业存在的权利。对于关涉国计民生问题的投资,东道国会对外国企业的投资准入权利、准入范围、履行等方面做出严格规定。

       (二)劳资关系与劳工权益保护的法律风险

       此种风险主要存在于员工招聘、解聘、薪酬待遇、社会福利和员工养老保险等方面。不同国家的劳动保障制度存在不同,企业对外投资进行建设要了解东道国的相关法律制度。既要保障东道国劳工的权益,也要在东道国外籍劳工政策下维护母国劳工的权益。

       (三)涉及环境资源的法律风险

       跨境投资中环保议题不容忽视除了可能遭遇绿色壁垒以外,还有可能因违反投资地的环境资源法律而引发风险。比如,2015年1月我国企业投资的墨西哥加勒比海边坎昆市郊的中资商城坎昆龙城项目因触犯生态平衡与环境保护规章及长期欠缴罚款被墨西哥联邦环境保护署全面叫停。为避免对当地的环境造成损害,要认真研究当地关于环境与自然资源保护方面的法律法规。此外,环境资源领域还有全球绿色供应链和生态红线、区域性环境风险共担和环境争端解决等新的议题上需要开发,对于全球绿色金融制度的探索亦需要法律服务的保障。

       (四)常识产权法律风险

       既可能表现为违反东道国参与制定的国际公约以及各东道国在常识产权的审查标准、程序和保护范围、权限等方面所制定的国内法律法规而侵犯他人常识产权,也包括因为东道国的常识产权法律不健全而使对外投资者被侵权。

       (五)税收法律风险

       由于各国的税收法律制度差异比较大,税收法律风险实际存在,主要包括税制差异风险、境外投资税收风险、重复风险。

       由于法律风险具有隐蔽性,而跨境投资涉及方方面面的问题,企业在对外投资活动中的准入、运营、退出整个周期都可能面临法律风险。一旦出现风险,不仅产生较高的维权成本,还会造成更大损失并严重危及企业的生存与发展。这就引发对系统法律服务的需求。高质量的法律服务可以最大限度地避免法律风险,减少企业可能遭受的损失。

       三、法律服务对对外投资风险的应对

       总体上看,大家需要以全球视野致力于制度顶层设计和法律服务市场的建设,在议题上以法律视角聚焦“一带一路”沿线国家的政策沟通、设施联通、贸易畅通、资金融通和民心相通,在能力上正视国内不同区域法律服务市场的差异和法律服务人才能力的悬殊,优化法律服务的结构,培养高层次、专门性法律服务人才,建立法律人才交流流动的常规机制。

       第一,不断拓展法律服务的业务范围和结构。“一带一路”战略的深入必然促进国家发展战略的进一步深化改革,推动我国更深融入世界和区域经济,引发更多的国际经济合作与竞争。这些都需要法律服务业务内容的扩大,向高质量的涉外业务的拓展,为企业实施“走出去”战略、基础设施建设、沿线国家和地区提升环境保护和资源开发能力、商业主体经贸合作、政府决策和社会纠纷化解提供法律服务。

       第二,坚持诉讼业务和非诉讼业务并举、传统业务和非传统业务并重的新格局。在诉讼领域中,强化对跨国商事案件和基础设施建设中的新型法律关系的应对能力,在非诉讼领域,以风险识别者和危机应对者的身份积极介入商业贸易、产业投资、能源管理、金融合作与服务、环境保护、常识产权等重要板块。此外,传统民商事涉外诉讼业务是基础,不可弃之不顾,而“互联网+”、“亚投行”等新的业务增长点是法律服务的重中之重。

       第三,建立完善的法律风险评估体系。法律风险的防范以法律风险的正确、全面评估为前提。在进入投资准入阶段之前,对外投资企业应全面了解东道国的投资行业的法律规范、投资主体和投资项目,通常要依靠律师团队开展。尽职调查主要内容包括:(1)对东道国整体的法律环境进行调查,判断对外国投资者法律风险的高低。这一大前提决定了外来企业在东道国投资何领域、如何投资、如何建设、如何运营、如何退出等。(2)对投资的对象即对并购项目中的目标企业和关联企业进行尽职调查。一般须明确项目企业从东道国政府手中拿下的“项目开发权”这样才能判断并购价格、项目的开发与运营成本及存在的不确定风险。(3)对投资项目和交易标的所适用的法律进行尽职调查。通过尽职调查,建立相应的法律风险评估体系,有效应对“一带一路”战略推进中的法律风险。

       第四,加强我国律师事务所与外国律师事务所的合作交流制度。我国律师事务所与外国律师事务所各有缺陷和不足,我国的律师事务所缺乏国际经验与新兴业务方面的经验,而外国律师事务所又缺乏本土背景,双方都需要对方的合作,以实现资源优势互补。中外律师开展业务交流,探索中国律师事务所与外国律师事务所业务合作的方式和机制,能够进一步推进我国与沿线国家和地区的深度合作和持久发展。

       第五,提高律师的整体素质,加强相关法律人才的培养。由于“一带一路”涉及国家众多,专门研究相关法律常识的人才相对缺乏,司法行政机关和律师协会应加强执业律师的业务培训,扶持和培养一批有国际竞争力的专业化律师事务所和专业化律师。不仅要精通相关的法律常识,熟悉国际法和相关的外国法律,还要具备该行业的运作管理常识,熟悉涉外和跨国业务,具有较高的外语水平和专业服务水平。

      (李尚泽,国浩重庆办公室合伙人)

参考文献

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[2]刘晓婕:《浅谈“一带一路”战略下对国际重复征税问题的认识》,载《法制博览》2016年第4 期。

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[4]郑之杰:《“走出去”的法律风险问题与实践》,法律出版社2013年版第389-390页。

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[6]韩诗光:《中国企业境外直接投资风险问题研究》,吉林大学出版社2014年版。

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