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2018 01-25

Opinions on Opportunities and Challenges Met by Lawyers under the B&R Initiative

文|贾逸鸥

      摘要:随着“一带一路”国家战略的全面铺开,涉外诉讼律师无论是就服务境外企业的国内诉讼方面,还是就服务本国企业的涉外项目方面均大有可为。当然受涉外法律事务的高度专业性和复杂性影响,律师在承办这些业务时也会面临更多的挑战。在这种机遇和挑战并存的情境下,涉外诉讼律师不仅需要把握机遇,更需要的是夯实基础,砥砺前行,通过不断地总结、归纳、学习和践行,才能为当事人提供更为专业的法律服务,开辟更为广阔的业务市场。

      关键词:涉外诉讼律师 “一带一路” 机遇与挑战 

      2013年9月和10月,习大大总书记分别提出建设“新丝绸之路经济带”和“21世纪海上丝绸之路”的战略构想后,“一带一路”无疑成为了中国近几年最热门的话题之一。可以说,“一带一路”对我国经济的促进作用是明显的:2014年,中国与沿线国家的货物贸易额达到1.12万亿美金,占中国货物贸易总额的26%。2015年1月至10月,我国与“一带一路”沿线国家双边贸易总额达到8000余亿美金。沿线国家对华设立企业1700余家,我国企业对沿线国家直接投资额合计130余亿美金。根据我国目前勾勒的路线图,“一带一路”涉及65个国家,44亿人口,21亿万美金的GDP和1.04万亿美金的贸易额。

      这些令人咋舌的数字不仅印证了“一带一路”的效果,也意味着涉外律师在“一带一路”建设中的巨大市场。谈到“一带一路”的律师服务市场,过去很多律师有一个误区,就是“一带一路”多涉及国家间的政府合作,或是境外投融资,或是基础设施建设,在法律业务方面更仰仗非诉律师,而诉讼律师是根据我国的民事诉讼法、合同法等法律、法规开展业务,受到适用法律的局限无法走出国门,因此诉讼律师“一带一路”建设中并没有太广阔的市场。

      本文编辑作为从事海事海商和国际贸易领域的律师,近几年为“一带一路”十余个沿线国家的当事人提供过法律服务,也为中国企业开展与“一带一路”有关的多个海外业务提供咨询、出谋划策,故涉外诉讼律师在“一带一路”建设中同样大有可为。现就结合自己多年从事涉外法律服务的经验,尤其是服务“一带一路”沿线国家当事人的一些心得,简要阐述和分析涉外诉讼律师在“一带一路”建设中的机遇和难点,供大家参考。

      一、服务“一带一路”沿线国家客户之立足点及难点

      (一)“一带一路”沿线国家客户与我国企业之间不乏国际贸易纠纷

      在笔者近些年承办的业务中,“一带一路”沿线国家的当事人与我国企业间的国际贸易纠纷数量有所上升,尤其是巴基斯坦、印度、俄罗斯以及西亚、非洲等国,这些国家概括来说就是新兴经济体或者发展中国家。

为什么这些国家的当事人容易与中国企业发生纠纷呢?究其原因,主要为以下几点:

      其一,这些国家整体经济水平欠发达,又由于信息不对称,这些国家的企业在选购产品时一味考虑价格,容易发生逆向选择[[1]],买到质量不合格的产品。尤其是近些年互联网贸易畅通,境外企业盲目相信一些互联网平台所谓的“金牌会员”,忽略了实地考察,时常会因此买到假货。即使有些境外企业风险意识比较强,派人来国内考察、监装,但由于语言障碍、不清楚地理位置等多种原因,来人无法核实其考察的是不是中国卖方的真实工厂,也无法确认其监装的地点是不是承运人堆场[[2]],所以这些措施并不能有效避免贸易欺诈的发生。

      其二,这些国家的很多企业对外贸易经验不是很丰富,对中国的进出口流程也不甚了解,在贸易当中对中方企业的依赖程度比较高。在笔者处理过的很多案例中,贸易双方连正式的合同都不签订,常常是中方企业起草一个Proforma Invoice(形式发票),由卖方邮件确认即可。这些形式发票并不是传统意义上的发票,是指在没有签署正式的合同之前,经双方签字或盖章之后产生法律效力的充当合同的文件,其内容相对简单,多以产品描述(含品名、规格、价格、数量)、装运期限、付款方式、目的地等几栏为主要内容。考虑到国际贸易比国内贸易具有更大的复杂性,如果仅仅签订简单的形式发票,不签署正式的书面合同,会造成双方对适用法律、货物质量、检验标准及异议期、违约责任、争议解决等重要条款均没有约定,增加双方的法律风险。

      其三,境外企业与中国企业存在语言、学问、法律和制度等各方面的差异,彼此间无法相互理解且信任度不高,同时不少中方企业也并不了解进出口流程,即使双方正常履约,也有可能因为信任的问题而发生纠纷。例如笔者在2015年曾代理过一起国际贸易纠纷案件,在该案中,某巴基斯坦企业向中国工厂购买了六批货物,双方约定的价格条款是FOB,因在FOB价格下买方负责派船接运货物,故该巴基斯坦企业指定了一家中国的货代负责订舱。在货物出运后,货代将船东签发的正本提单交付中方工厂,巴基斯坦企业付款并从中方工厂处取得正本提单,方能在目的港提货。按照上述流程,双方正常履行了四批货物,但在第四批货物出运后,工厂负责人的一位朋友指出,前四批货物的提单并不是实际船东签发的提单,持有这样的提单会有很大的贸易风险。其实涉案提单均是由交通部登记备案的无船承运人[[3]]签发的,出现贸易风险的可能性并不高,但由于中方工厂并不懂海运操作流程,更不懂得在交通部网站上核实提单是否为登记备案的无船承运人所签发,误以为是巴基斯坦企业指示货代给了他们假提单,并因此扣了后两批货物的定金不发货,要求让船东向他们签发真提单后再发货。了解海商法的朋友们从此处也可以看出这家中方工厂确实不太懂海运环节,甚至连船东要等货物装上船才签发提单这一海运常识都不清楚。至此,巴基斯坦企业也不得不在中国对工厂提起诉讼,后中国工厂一审、二审均败诉,还向最高人民法院申请对该案进行再审,也被最高人民法院裁定驳回申请。这是一个很典型的因为中方工厂不了解海运流程且双方互不信任而导致成诉的案例。

      从以上案例看出,涉外诉讼业务除了对律师的工作语言有较高要求外,更需要律师有长期接触国际贸易、国际运输、国际金融结算等多领域的经验。以这个案件为例,中方工厂在一审、二审和再审分别委托了三家律师事务所的律师,但这些律师本身并不了解海运,对案件本身存在误判,进而无法合理引导委托人。如果中、巴企业在一审、二审时能够及时和解、继续贸易,未尝不是一件好事,但双方最终却以诉讼并采取强制实行措施的方式结案,可谓可惜。

      (二)律师应注意向境外客户释明法律并说明诉讼流程

      诉讼案件中,律师是沟通法院与当事人的桥梁纽带,为“一带一路”沿线国家当事人提供诉讼服务时,如何在境外当事人和国内法院之间建立共识,澄清分歧,对律师作出了更高的考验。

      从委托人方面而言,如前文所述,“一带一路”沿线国家的国情、制度、法律等各方面均与我国存在差异,在纠纷发生后,笔者建议承办律师最好能多花一些时间向自己的委托人释明中国法律,说明诉讼流程,尤其是对当事人不太理解的一些问题,要耐心分析、说明,如有必要,形成书面报告,这样一旦日后处理结果与当事人的心理预期有差距,在律师和委托人构成案件环节中形成的邮件、报告等可以如实反馈律师的观点,避免在委托人和律师之间产生新的纠纷。

      其次,如何正确引导自己的委托人也很关键。以笔者接触比较多的巴基斯坦及非洲的一些当事人为例,当他们遇到商业纠纷时首先要求律师与警方或政府沟通,促使其出面解决纠纷,因为在其本国警察或政府可以负责处理这些事项,而且处理起来不仅时间短,花费的资金成本也不高。但在中国,政府、警方和法院有着明确的法律分工,有些案件明显不应由警方处理,或者虽然有些案件案情看上去模棱两可,但被警方受理也存在着重重困难,如果纠结在举报、投诉环节上,不仅无助于解决事件,更可能被对方利用这段时间来转移财产。曾有一名巴基斯坦的当事人在委托笔者代理诉讼之前,用了半年多的时间委托其他律师向各级警方、政府报案、举报,最后仍不得不回归到法院,但申请财产保全时才发现被告已经在这期间将包括股权、房产在内的全部资产进行了转移。故如何言简意赅、有策略地向委托人说明各国法律或司法实践上的不同,尤其是怎样引导一些比较固执的当事人接受自己的诉讼方案,就非常考验律师的沟通能力和技巧了。

      此外,境外委托人提供的材料多需公证认证,公证认证流程需要一到三个月不等。一旦诉讼程序启动,当事人需要根据双方的举证及庭审情况补充新证据并进行相应的公证认证手续,届时法院考虑到审限限制未必会准许。故律师要尽量一次性通知委托人将所有需要的材料一并办理公证认证,这就要求律师在案件伊始就对全案做出综合、全面的分析,尽量不遗漏关键证据。

      (三)律师需要向法院说明各国法律学问差异及国际业务操作惯例或流程

      虽然相较当事人,法院具备更全面的法律专业常识,也更能理解法系间的差异,但各国法律制度的不同同样会在律师与法院的沟通上制造不便。在一些阿拉伯国家,证言是不能进行公证的。又如一些施行伊斯兰法系的国家,公证形式是宗教宣誓形式,这对一些日常接触涉外案件比较少的法官而言是无法理解的。因此律师就需要向法院说明这些习俗、习惯,有时还需要用以前处理过的他案材料,或引导当事人委托境外律师事务所出具法律意见书,或采取其他方式来证明这些习俗。

      国际贸易纠纷还会涉及大量外贸交易习惯。比如,当事人很少签订正式的买卖合同,双方常是以邮件传签Proforma Invoice的形式来订立合同,有时甚至连传签的程序都没有,在卖方发出Proforma Invoice后,买方回复含有确认意思的邮件即可。不仅如此,国际贸易纠纷中还常出现报关合同和当事人实际签订的Proforma Invoice不符,或者报关金额与货物实际价值不一致等情况,如果法官或者律师不是长期接触此类案件,确实不太容易理解买卖主体间的这种操作模式。

      此外,虽然国际贸易纠纷中,双方当事人诉争的多是货物质量、付款等事项,但一套完整的国际贸易流程要涉及报关、报检、海运、国际结算等一系列的问题。如果是海事海商类的涉外案件,以笔者执业所在地区天津市为例,有天津海事法院这样的专门法院可以受理、审理,这个法院对与海事海商有关的涉外案件的处理经验是非常丰富的。但是对于国际贸易纠纷案件,以天津法院目前受理、审理此类案件的司法实践来看略有些尴尬。正常情况下,如果合同双方没有特别约定,国际贸易纠纷案件也应当根据民事诉讼法规定的被告住所地或合同履行地来确定管辖。另根据本市规定,当事人一方住所地不在受理法院所处省级行政管辖区的,诉讼标的额2000万元以上的一审民商事案件才归中级法院管辖。在该标的额以下案件仍归基层法院管辖。就笔者处理过的国际贸易纠纷案件来看,基层法院因语言障碍、涉外程序不太清楚、国际贸易环节不了解等多种原因,不太倾向于受理国际贸易纠纷案件。而对于基层法院不受理的案件,在向其上级主管法院说明情况后,可由其上级主管法院受理。故在天津国际贸易纠纷案件的受理比较特殊,不单纯以标的额来确定级别管辖,如果案件的一审法院是中级法院,则二审对接的是天津市高级人民法院的民四庭。该审判庭日常审理案件多为海事海商纠纷和国际贸易纠纷,专业性很强,涉外案件方面的常识覆盖面比较全面,业务能力也不错。当然,这也都是笔者个人的一些从业经验,如有不准确之处,还望大家指正。

      虽然在天津可由中级人民法院受理国际贸易纠纷案件的一审,但法院对审理此类案件仍有难度。这是因为国际贸易案件比重低,天津的中级法院在设立审判庭时并未独立开辟一个审判庭,而是由审理其他案件的审判庭在其专业之余兼审此类案件。但是国际贸易领域实则是一个常识覆盖面广,专业化程度比较高的领域。法院如果日常很少接触此类案件,审理起来就容易感觉到无从下手,尤其当案件牵扯到信用证等结算单证或提单等运输单证时,这就需要律师能用最简单、清楚的措辞将贸易流程、运输流程、国际结算流程以及相关专业术语向法官说明清楚。同时,考虑到天津设立了多个自贸区,且为港口城市,有着得天独厚发展国际贸易交易的优势,故笔者也建议天津日后应综合考虑专业性的问题,为国际贸易纠纷案件开辟专门的审判法庭,以便于加快诉讼时间,提高审判质效。

      二、服务国内客户“一带一路”项目之立足点及难点

      前文用了较长篇幅论述涉外诉讼律师为“一带一路”沿线国家当事人提供法律服务的立足点及难点,那么对于国内企业在境外开展的“一带一路”项目,是不是就因为相关项目需要适用国际公约或国外法律,又或者有关争议需要在境外诉讼、仲裁解决,所以我国律师就起不到太大的作用呢?笔者以为不然,理由如下:

      (一)律师可以引导境内企业妥善处理境外纠纷

      2010年,笔者曾有幸与师父方国庆律师为某知名企业在英国的一起诉讼案件提供法律服务,正是这起案件让笔者意识到即使有时中方律师无法亲自出庭代理境外的诉讼、仲裁案件,仍可以积极介入当事人的此类纠纷,为国外律师提供重要协助,为国内当事人提供正确引导。

      例如,在我国的诉讼程序中,当事人只需提供能够支撑己方主张的证据既可,而英美法系国家施行证据开示制度,在该制度下当事人既要提供对自己有利的证据,同样也要提供对其不利的证据。由于我国现代法制建立的时间尚短,人民群众的法治观念还不成熟,当面对证据开示制度时,中方企业本能的反应是隐瞒对己方不利的证据或事实。而出于对境外律师的不信任,中方企业也很少会将对自己不利的事实或证据主动向境外律师进行披露,但这些被隐瞒的证据和事实一旦在庭审中被法庭查明、发现,不仅会使法院或仲裁庭对中方企业的印象大打折扣,还会使境外律师因为事前没有准备而陷入尴尬的局面。此外,我国虽未建立交叉询问制度,但该制度在英美法系国家普遍存在,交叉询问制度是庭审中双方律师对抗与冲突最激烈的阶段,也有助于各方向法庭揭示事实真相。即使是身经百战的中国律师,如果没有经历过交叉询问制度,也未必能招架得住,更不用说是完全没有诉讼经验的中国公民,因此中方证人出庭作证时一旦说谎,很容易被法庭发现。像证据开示、交叉询问这些制度,境外律师由于语言障碍和思维方式的不同,很难向中方委托人说明清楚,假使境外律师做出了清楚的说明,中方委托人也未必能充分信任,而涉外诉讼律师恰好能游刃有余地衔接这两者,虽然中国律师并不全然了解国外法律,但法律常识基础和长期形成的法律思维决定了其更能理解国外律师的观点和思路,另一方面中国律师更清楚中国当事人的内心活动,易于与委托人沟通,如果让国外律师与中方委托人直接对接,容易出现互不信任,或是互不理解的局面。

      “一带一路”沿线国家很多历史上曾长期处于欧美发达国家的殖民地地位,不乏本国法律适用英美法系者,有些国家的法律甚至照搬原宗主国法律,或与宗主国法律极为相似,故有欧美留学背景的涉外诉讼律师如参与、引导这些涉外案件显然会更得心应手。

      (二)律师可以为境内企业的“一带一路”项目保驾护航

      涉外诉讼律师对境内企业的“一带一路”项目的规划,尤其是合同设计,同样起着非常重要的作用。涉外诉讼律师可以凭借处理同类诉讼案件的经验发现合同履行中的常见风险点,加以设计、改动来预防交易风险。以进出口矿石买卖合同为例,货物所有权和风险转移的时间,货物的数量、质量以装卸两港哪份检验结论为最终结论,买受方对超过何等比例的货物享有拒收权,货物基准价格的锁定,汇率风险的承担、适用法律以及管辖机构等重要条款,都值得律师关注,如果未得到妥善处理,可能会增加当事人的履约风险。

      此外,由于很多“一带一路”沿线国家的基础设施相对落后,需要大力建设港口、机场、码头、公路、铁路等,不仅我国的钢材、水泥等过剩产得以向海外释放,全球海运贸易需求也因此得到增长。在全球航运市场步入隆冬的当下,“一带一路”相关建设项目的海运服务需求一旦被投向市场,马上会得到航运企业的追捧。很多航运企业甚至不惜血本相互竞争,在运费和租约条款上做大幅度让步,希翼能凭借价格优势得到长期合同。但事实表明,如果不做好事先的法律风险防范工作,这些租约或运输协议的履行结果往往差强人意,几个航程运下来,航运企业不仅未能获利,反而损失惨重,一旦就剩余航次与租家解约,又会面临运费差价损失或违约金损失。综合此前处理租船合同或者运输合同纠纷的经验,笔者提醒各位律师为国内航运企业的“一带一路”项目设计租约或把握法律风险时要注意下述内容:

      (1)不可抗力条款的涵盖范围。笔者此前处理的一起租船合同纠纷案件的收货人为非洲某国政府,该国的工人薪资待遇过低,非常容易出现罢工,涉案船舶到达目的港后即由于司机罢工而滞留当地长达数月。根据租船合同约定,托运人对目的港收货人原因造成的船舶延滞损失承担赔偿责任,对方的主要抗辩理由是工人罢工为不可抗力,托运人应就不可抗力造成的船舶延滞损失免责,而大家的反驳认为不可抗力的要素是“不能预见,不能避免且不能克服”,该国工人在罢工前已就薪资待遇的调整和政府进行过多轮沟通,不满足“不能预见”的要素,罢工发生后,政府采纳了工人的调整方案方平息罢工,不满足“不能避免且不能克服”的要素,故本案不属于不可抗力。通过这个案件就可以看出,不可抗力条款绝不仅仅是形式上的条款,有时甚至是案件决胜的关键。

      (2)港口惯常装卸速度如何举证。收货人是政府部门不代表其履约能力就更为良好,根据此前笔者处理的另一起案件可见,有的国家政府部门为了不向私人港口经营者缴纳仓库租金,以船为仓库,采取从首都派卡车“车船直取”的方式接货,导致该船在目的港延滞了两个多月。这种收货人怠于履行及时收货义务的案件常见于CQD[[4]]合同下,该案大家后提供了同期另两条船舶的装卸时间作为参照(该港比较小,同期只停靠了包括涉案船舶在内的三条船舶),这两条参照船舶的装卸天数均为15天,但遗憾的是仲裁庭认为这样的证据仍无法充分证明该港的惯常速度,最终未能支撑我方的仲裁请求,可见实务当中要想证明港口惯常装卸速度是十分困难的。笔者的建议是,如果船东比较了解港口的情况,可以与租家事先约定一个合理的卸率(比如xx吨/晴天工作日),以防双方日后在港口惯常装卸速度的问题上纠缠不清。

      (3)合作初期是否签订长期合同。在海运市场持续低迷的情况下,绝大多数航运企业都想与租家或托运人签订长期合同,但更多的航次同时也意味着更大的风险。船舶在飞行过程中会遭受诸多因素的影响,尤其是靠泊目的港卸货的时长很大程度上还取决于收货人。对于不太了解的航线或目的港,如果航运企业在合作初期就签署长期合同,一旦日后在履行过程中发现问题,只要对方不同意,航运企业也不能单方改动合同内容,更不能随便解除合同,故笔者建议在合作初期双方最好能先签订两、三船的合同,待这些批次履行完毕后双方就会对运输、卸货等情况积累了一定的了解,这时再根据前几船的履行情况调整原合同,能够有效降低长期合同项下的法律风险。

      (4)要不要约定目的港凭保函放货。对这个问题,笔者个人的建议是最好不要约定目的港凭保函放货,即使同意接收保函,也要限定为银行保函(极端情况下,笔者甚至遇到过目的港签发保函的银行破产的案件)。这样能够避免船东受租约约束,需要根据收货人的保函放货,但同时又受提单约束,一旦放货将可能对提单记载的托运人形成无单放货赔偿责任的两难局面。

      (5)如何行使留置权。留置权是航运企业用以保障自身权益的一个有利工具,但实际使用当中却困难重重。比如有些国家非经收货人申请,船舶无法出港,还有一些国家,一旦船舶靠岸收货人就可以凭裁定书等法律文件申请放货。因此,航运企业如果贸然行使留置权,不仅无法达到留置货物的目的,更有可能给船舶靠港、离港带来更多麻烦。所以船东在什么情况下行使留置权,如何行使留置权,一旦行使留置权后如何处置货物,就需要律师凭借经验甄别,对当事人作出引导。

      综上所述,笔者认为,随着“一带一路”国家战略的全面铺开,涉外诉讼律师无论是就服务境外企业的国内诉讼方面,还是就服务本国企业的涉外项目方面均大有可为。当然受涉外法律事务的高度专业性和复杂性影响,律师在承办这些业务时也会面临更多的挑战,而只有夯实基础,砥砺前行,通过不断地总结、归纳、学习和践行,才能为当事人提供更为专业的法律服务,开辟更为广阔的业务市场。

      (贾逸鸥,国浩天津办公室合伙人)


[1] 逆向选择是指由于交易双方信息不对称和市场价格下降产生的劣质品驱逐优质品,进而出现市场交易产品平均质量下降的现象。

[2] 当货物进入承运人堆场后,就已经进入承运人责任期间,此时发生的货损、货差、货物丢失等均由承运人负责。承运人堆场的监管比较严格,货物在承运人堆场被换货的可能性不大。

[3] 根据《中华人民共和国国际海运条例》,无船承运人是指以承运人身份接受托运人的货载,签发自己的提单或者其他运输单证,向托运人收取运费,通过国际船舶运输经营者完成国际海上货物运输,承担承运人责任的经营者。在我国,无船承运人应向交通部登记备案,并缴纳保证金。

[4] CQD,CUSTOMARY QUICK DESPATCH的缩写,指按港口惯常速度快速装卸,实务当中如何证明港口惯常速度是个棘手的问题。

 

 

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