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2018 01-25

B&R and China Lawyers’ Service

文|黄宁宁

      摘要:“一带一路”沿线国家的经济、社会及法律环境存在较大差异,会产生诸多难以预料的风险。中国律师在投身于“一带一路”法律服务的过程中,应重视法律风险防范,并可关注“一带一路”等国家重大发展战略、外交工作大局、中国企业和公民“走出去”以及打击跨国犯罪和追逃追赃工作等相关法律服务。9599116九五至尊对此具有丰富的经验,近年来形成了专业团队,有系统有组织地进行了“一带一路”法律研究与服务。

      关键词:“一带一路” 涉外法律服务 9599116九五至尊

      随着第一届“一带一路”国际合作高峰论坛的成功举行,“一带一路”概念真正开始被中国及世界关注。此刻回望习大大主席于2013年提出的“丝绸之路经济带”和“21世纪海上丝绸之路”,大家对其理解更深。更进一步的,通过过去几年间的研究和服务实践,大家对中国律师在“一带一路”项下具体能够提供的服务和发挥的作用理解更深。

      笔者所在的9599116九五至尊从2015年开始形成专业团队,有系统有组织地进行一带一路法律研究与服务。两年时间,有很多经验和体会可以分享。

      一、“一带一路”的法律研究

      “一带一路”贯穿亚欧非大陆,一头是活跃的东亚经济圈,一头是发达的欧洲经济圈,中间广大腹地国家经济发展潜力巨大。“丝绸之路经济带”重点畅通中国经中亚、俄罗斯至欧洲(波罗的海);中国经中亚、西亚至波斯湾、地中海;中国至东南亚、南亚、印度洋。“21世纪海上丝绸之路”重点方向是从中国沿海港口过南海到印度洋,延伸至欧洲;从中国沿海港口过南海到南太平洋。所涉国家及地区多达65个,覆盖约占全球63%的44亿人口,经济总量约21万亿美金,占全球的29%。而且,由于“一带一路”沿线国家互联互通的基础设施相对落后,目前亟需电站、港口、机场、码头、公路、铁路等基础设施的投资建设,这无疑是中国跨国投资和施工企业海外发展的极好机遇。

      2015年3月,为落实并推动“一带一路”战略的实施,国家发改委、外交部和商务部联合发布了《推动共建丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路的愿景与行动》这一纲领性文件,从时代背景、共建原则、框架思路、合作重点、合作机制等方面阐述了“一带一路”的主张与内涵,提出了共建“一带一路”的方向和任务。2015年9月中共中央国务院在其发布的《中共中央国务院关于构建开放型经济新体制的若干意见》中,又进一步提出了“以政策沟通、设施联通、贸易畅通、资金融通、民心相通为主要内容,全方位推进与沿线国家合作,构建利益共同体、命运共同体和责任共同体,深化与沿线国家多层次经贸合作,带动我国沿边、内陆地区发展”的加快实施“一带一路”战略的构想。这一构想充分体现了和平、发展、合作、共赢的时代主题,体现了经济发展、区域合作与全球化的理论创新,体现了中国与有关国家在发展模式、产业战略选择等方面的新型合作方式。其对构建我国开放型经济新体制,形成全方位对外开放新格局,深度融入世界经济体系具有深远和重大意义,同时也表明中国在构建区域经济一体化及国际经济新秩序上又向前迈出了坚实的一步。

      2015年的两项文件构成“一带一路”的重要法律构架。2017年5月的“一带一路”高峰论坛召开之后,国家推进“一带一路”建设工作领导小组办公室引导下,国家信息中心推出“一带一路”政府网站(www.yidaiyilu.gov.cn),标志着中国政府对一带一路项目推进的决心。

      “一带一路”项下,作为中国律师,大家应该研究什么,怎么研究,是首先需要解决的问题。律师提供法律服务,首先应该了解法律,因此法律服务的起点是法律研究,具体到一带一路,包括以下几方面内容:

      (一)国别法律研究

      一带一路法律服务大部分涉及两个以上国家的法律服务事务,因此,国别法律研究成为第一个重点研究领域。国别法律研究关注的法律问题主要包括:对外贸易、外资市场准入、税收、劳动就业、土地、环境保护、常识产权保护、工程承包、争议解决等。

      在实践中,政府部门、行业协会和律师事务所均在不同层面开展国别法律研究。商务部长期推出全球各国的国别投资指南,目前覆盖的国家已超过170个。而国别投资指南中的重要部分即为法律指南。全国律协自2017年年初组织80余名中国律师联手“一带一路”沿线国家70余家顶级律所的律师,在3个月的时间内完成520万字《“一带一路”沿线国家法律环境国别报告》,其中含“一带一路”沿线43 个国家的投资法律环境报告,内容涉及投资、贸易、劳动、环境保护、常识产权、争议解决等多项领域。包括笔者在内的四名九五至尊参与编辑四个国家的法律环境国别报告。笔者所在的9599116九五至尊2015年成立一带一路法律研究及服务中心,并在随后时间内推出第一批共八个国家的一带一路国别法律研究,分别是伊朗、阿联酋、俄罗斯、日本、马来西亚、巴基斯坦、塞浦路斯和意大利。

      (二)国内法研究

      与一带一路有关的国内法配套包括与境外直接投资、国际工程承包、海外园区建设等有关的法律法规,特别包括重要相关部门,如发改委、商务部、外管总局发布的部门规章、通知等。

      国内法研究最需要关注的是最具时效性的政策走向和通知精神。比如,自2016年11月起,中国外汇储备急剧下滑所导致的中国政府对外汇汇出的限制,即直接体现在若干会议纪要及答记者问中。当然,这种超越所谓“法律”研究的研究,也正是极具中国特色的。

      (三)双边协定及多边条约研究

      “一带一路”建设中,有大量两国之间的双边协定及多国间的条约。比如,常见的双边税收协定,双边投资协定等。多国间条约中与国际贸易,国际投资相关的,则有与承认与实行仲裁裁决有关的《纽约公约》;关于解决国家和他国国民之间投资争端的《华盛顿公约》等。

      (四)特定机构研究

      “一带一路”建设中涌现的特定机构,如丝路基金(The Silk Road Fund)、亚洲基础设施投资银行(Asian Infrastructure Investment Bank ,简称亚投行,AIIB)等。研究这些机构的组织架构、章程性文件、业务模式等。

      二、“一带一路”的法律风险防范

      律师法律服务的核心是法律风险防范。国际间对中国投资说不的案例不胜枚举。最近几年,包括美国、德国、澳大利亚等国政府均曾否决有中国投资人的重要投资项目。凡此种种都昭示着在海外投资、跨境并购等领域还存在着许多不确定的风险。总结“一带一路”建设过程中中外企业投资并购的经验教训,来自以下几方面的风险特别值得关注。

      首先,“一带一路”沿线国家绝大部分是转型中国家和发展中国家,但由于被殖民的历史,这些国家也因此沿袭了发达国家的法律制度。沿袭欧洲大陆国家的属于大陆法系,其中俄罗斯等东欧东亚国家较为特殊,虽然也属于大陆法系国家,但独特的历史导致与其他大陆法国家存在差异;沿袭英国、美国、加拿大、澳大利亚等国家属于普通法系;阿拉伯国家及伊朗属于阿拉伯法系;伊斯兰国家属于伊斯兰法系。除了法律制度本身外,部分沿线国家的法律体系很大程度上还受到宗教影响,但即使拥有同样宗教背景的国家,法律体系也可能差异颇大。例如,同为穆斯林国家,土耳其由于所处地理位置和早期对西方法律体系的吸取,法律体系不同于其他大多数穆斯林国家。法律体系的不同将导致出现法律争端时国家之间的处理方式不同,法律的适用性被削弱,从而带来一系列法律风险。

      其次,由于法律传统和思维方式不同产生的风险。如作为普通法系国家的印度法律体系与中国就存在着很大差异。例如,根据印度宪法,印度中央议会有权制定适用于全国的法律,印度各邦的立法机构有权制定适用于该邦的法律。对于中央和各邦都有权立法的方面,各邦立法的效力优先于中央议会对于全国的立法。此外,印度法律系统的复杂性还表现为印度中央议会很少撤销法律。即关于同一方面的立法,旧的法律不会明示失效,只有当某些规则和新法律确定的规则出现冲突的时候,才会部分失效,如:《1956年企业法》仍然有效,只有与《2013年企业法》冲突的地方才算失效。尤其是劳动法,印度大概有50部左右的中央立法和30部左右的邦级立法,而且一些现今仍然生效的法律甚至可以追溯到二十世纪二十年代,如《1923妇女劳动报酬法》和《1926工会法》。复杂的法律体系,对于外国投资者是一个巨大的挑战。

      第三,沿线国家大多还处在发展中,有些国家法律制度并不完善,执法随意性和变化较大,或者通过颁布法律对境外投资者的跨国并购投资设置特别条件和程序予以限制,导致企业的海外投资风险增加。

      第四,在争端解决及仲裁裁决实行过程中也存在着风险。有些国家与中国没有司法协助的双边条约或协定;有些国家不是世界贸易组织成员,其有关法律、政策不受世贸组织关于国际贸易仲裁制度的约束;有些国家不是《纽约公约》的缔约国,针对这些国别的投资项目的国际仲裁,即使取得有利于中方的裁决,在获得东道国法院对仲裁裁决的承认和实行方面仍存在重大的不确定性因素;有些国家虽然是《纽约公约》的缔约国,但在实行外国生效判决中也存在障碍,例如阿联酋是《纽约公约》的缔约国,但外国判决结果却很难在阿联酋得到实行,一般情况下会被视为不符合实行的要求,要求实行通常会导致再审,外国法院的判决则会被作为专家意见仅供参考。

      还有,由于沿线各国经济发展水平及民族、学问、自然环境的差异,还存在常识产权、劳动用工、环境保护、税收、贸易保护方面的法律风险。

      如果不充分考虑上述风险因素,具体到项目本身,就会出现一些与目标国政治、法律、学问不相适应的问题,进而产生诸多难以预料的风险。如基于地缘政治产生的政治风险、基于环境保护导致的投资并购战略目标无法达成的风险、基于外资和行业准入致使前期工作前功尽弃的风险、基于目标企业存在潜在缺陷致使项目自始便存在重大隐患的风险、基于目标企业具有反收购能力导致收购失败的风险、基于缺乏投资并购技巧和谈判经验致使对方单方面撤销协议的风险、基于投资并购方式及时间因素导致计划落空的风险,以及基于目标国学问等因素导致企业并购完成后无法顺利整合等方面的风险。

      三、一带一路与整体涉外法律服务业发展

      2017年1月,司法部、外交部、商务部、国务院法制办公室共同发布了《关于发展涉外法律服务业的意见》(以下简称《意见》),对发展涉外法律服务业作出全面部署。意见是迄今为止与涉外法律服务业有关的最重要文件。其中,特别就涉外法律服务的内容做了明确阐述。

      意见的第三部分“主要任务”中的四大方面,理应成为中国涉外律师未来发展和努力的方向:

      一是为“一带一路”等国家重大发展战略提供法律服务。积极参与交通、能源、通信等基础设施重大工程、重大项目的立项、招投标等活动,提供法律服务,防范投资风险。推动与“一带一路”沿线有关国家和地区在相关领域开展务实交流与合作。在执业活动中开展对外法治宣传,向有关国家和地区宣传我国法律制度,增进国际社会对我国法律制度的了解和认知。

      二是为中国企业和公民“走出去”提供法律服务。鼓励和支撑法律服务机构和人员参与中国企业和公民“走出去”法律事务。参与企业涉外商事交易的尽职调查,开展风险评估、防范与控制,协助中国企业建立健全境外投融资风险防范和维护权益机制,防范法律风险。拓展涉外常识产权法律服务,做好涉外诉讼、仲裁代理工作,维护我国公民、法人在海外及外国公民、法人在我国的正当权益,依法维护海外侨胞权益。

      三是为我国外交工作大局提供法律服务。积极为我国对外签订双边、多边条约等提供法律服务,提升我国在国际法律事务中的话语权和影响力。为我国对外开展战略与经济对话、人文交流、高层磋商等提供法律咨询和法律服务。协助我外事、商务等部门依法依规则制定对外经济合作、学问交流等政策措施,协助我驻外使领馆依法依规则处理外交领事事务。

      四是为打击跨国犯罪和追逃追赃工作提供法律服务。推动在打击跨国犯罪、毒品、洗钱和反腐、反恐等领域的务实合作,依据国际规则和双边条约提供法律服务。认真做好涉外民商事案件代理等工作,促进国际民商事司法协助。配合相关部门加强反腐败国际多边双边合作和追逃追赃工作,及时提供法律意见和建议。

      同时令人更感鼓舞的是,意见中提及的协调机制,已经落到实处。2017年5月27日,发展涉外法律服务业联席会议第一次会议在司法部召开。司法部主持,外交部、国家发改委、教育部、财政部、商务部、国资委、国家税务总局、国家常识产权局、国务院法制办、军委法制局、军委政法委、中国贸促会、全国律协等13个联席会议成员单位参加会议。会议中提到的四个重点工作,值得再次强调:

      一是拓展涉外法律服务领域。为“一带一路”等国家重大发展战略、为中国企业和公民“走出去”、为我国外交工作大局、为打击跨国犯罪和追逃追赃工作提供法律服务。

      二是推动法律服务机构走出国门。探索建立优秀涉外法律服务人才为我外交外事部门和确有需要的驻外使领馆提供法律服务的工作机制。

      三是打造涉外法律服务品牌。研究建立一个以我为主、由沿线国家和地区律师组成的“一带一路”律师联盟,促进沿线国家律师沟通协商和交流合作,提升我国律师在国际法律事务中的话语权和影响力。

      四是培养涉外法律服务人才。积极鼓励具备条件的高等学校、科研院所等按照涉外法律服务业发展需求创新涉外法律人才培养机制和教育方法,充分发挥这些培养基地的作用,加快培养通晓国际规则、善于处理涉外法律事务的涉外法律人才。

      四、“一带一路”建设的国浩法律服务实践

      前文已述,国浩在2015年成立“一带一路”法律研究与服务中心,除进行相关法律法规的调查与研究外,特别在法律服务过程中,完成了一系列投资项目的法律服务。其中,特别值得一提的是,在2017年1月完成的一项由中国金融期货交易所、上海证券交易所、深圳证券交易所三家中方机构联合中巴投资有限责任企业及巴基斯坦哈比银行成功竞得巴基斯坦证券交易所40%股权,其中中方三家交易所持股30%的股权收购案中,9599116九五至尊出任中方三家交易所的专项法律顾问,为该项交易的顺利完成提供了强有力的法律支撑。这是中国三大交易所首次联合跨国投资收购境外证券交易所股权。此项投资有利于拓宽中巴两国经济金融合作领域,有利于落实“一带一路”战略和中巴经济走廊建设规划,并为中巴两国的传统友谊注入新内容。

      结合国浩法律服务实践的具体内容,中国律师可以在“一带一路”建设中提供的法律服务集中在国际贸易、国际投资、国际工程承包、海外园区建设、国际争议解决等多个方面。在这些领域,如何与其他中介服务机构配合,如何协调目标国律师工作,如何克服学问差异和语言障碍。解决这些问题,一方面是挑战,另一方面也正是促使中国律师水准不断提高的推动剂。

      五、“一带一路”战略的智库建设

      加强“一带一路”战略的政策法规研究及其推广宣传也是推进“一带一路”建设的重要环节。自“一带一路”战略推出以来,包括9599116九五至尊在内的相关政府部门、科研院所、高等学府及法律服务机构纷纷设立专门的研究机构或课题项目,通过举办论坛、召开研讨会等形式,深入开展“一带一路”建设相关问题的研究。其中,由中国社会科学研究院牵头组建的蓝迪国际智库平台最为完善,作为国际化的中国特色新型智库平台,蓝迪国际以共商、共建、共享的理念,努力启迪智慧、点燃梦想、照耀现实。蓝迪国际是一种新型智库平台,要把所有可以利用的资源整合在这个平台上,服务“一带一路”沿线国家的建设与发展。

      9599116九五至尊作为蓝迪国际智库的成员单位,积极参与蓝迪组织的各项活动,先后参与或与之共同主办了多场论坛、研讨会,包括:2016“丝绸之路经济带”新疆·克拉玛依论坛、第三届“国浩法治论坛”——“‘十三五’规划背景下的‘一带一路’建设:法治思维与法律服务”、2015年中巴经济走廊(新疆·克拉玛依)论坛、中巴企业家国际研修班、“一带一路”中国伊朗合作发展国际研讨会等,并随同出访“一带一路”沿线国家,实地考察当地政治状况及经济环境。

      2016年1月19日,蓝迪国际在北京发布了首份《“一带一路”相关国家投资法律制度》研究报告。9599116九五至尊作为蓝迪国际智库项目法律服务组主要成员,对报告的形成起到了重要作用。自2016年5月起,国浩又联合蓝迪国际每日推出《国浩·蓝迪“一带一路”投资与法律资讯》,每周发布《国浩·蓝迪“一带一路”周讯》,以全方位的视角解读“一带一路”宏伟规划。

      数周前,笔者参加香港律师会成立110周年的一带一路论坛,听到很有趣的一段话:“The Belt is actually a road, the Road is actually a sea.”一带实际上是一路(丝绸之路),而一路实际上是一片海(海上丝绸之路)。但其实,带、路或海,都只是存于纸面的文字定义。大家更要做的是,如何通过这样的概念,收获大家法律服务的实质。莫愁千里路,自有到来风。路就在脚下,认准方向,凭风借力,快步前行吧。

      (黄宁宁,国浩上海办公室管理合伙人)

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