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2009 06-24

证券律师:证券业务服务者与市场秩序维护者

    ----《律师事务所从事证券法律业务管理办法》解读 
 
□上海办公室 刘维 钱大治
 
  1993年,中国证监会、司法部曾经联合发布《关于从事证券法律业务律师及律师事务所资格确认的暂行规定》,创设证券律师资格,开始对律师从事证券法律业务实行资格管理。不可否认,当时中国新兴的证券市场起步早期,资格管理制度不仅为中国证券市场提供了一批有所作为、能力出众的法律服务人才,亦为律师参与证券业务提供了具体的法律依据,为律师开拓新兴法律服务市场创造了非常好的环境和机遇。此后,伴随着律师队伍的不断壮大和律师行业对公平竞争原则呼声的逐渐高涨,2002年,实行近10年之久的证券律师资格制度被终止。但是,证券律师业务的放开,同样带来了两个较为明显的负面后果:过度竞争,恶性低价竞争所导致的证券法律服务市场的混乱局面,以及监管机构对证券法律业务监管力度的减小和难度的加大。
 
  赋予证券律师监管体系全新监管模式
 
  新《管理方法》无疑汲取了上述两个阶段的经验与教训,充分弥补了取消审批项目与加强规范管理之间的空白区域。该规章明确了证券法律业务的概念,明确了应当出具法律意见的证券业务活动的具体范围;通过行政引导方式引导委托人选择律师事务所、律师提供法律服务;规定了律师执业回避制度,使律师保持客观性、公正性和独立性;设定了业务规程,将是否按照规程执业作为判断律师是否勤勉尽责的重要标准。该规章同时明确了证券监管机构、司法行政机关、律师行业协会共同对证券律师进行监管与督导的机制。
 
  因此,回顾证券律师监管体系的发展历程,大家不难看出,新《管理办法》不是重回“严进宽出,抬高门槛”的资格认证老路,也不是为实现“减少行业壁垒、削减行业准入”的市场化发展目的而对证券从业律师放任不管,而是创设了全新的监管概念与模式:以证券法律业务的市场化公平竞争为前提,要求证券从业律师勤勉尽责、独立公正地提供优质高效的专业服务,进而保证证券监管部门、司法行政部门和行业协会共同实施持续、适度、交叉型的监管。
 
  要求证券律师担任证券业务双重角色
 
  新《管理办法》开宗明义,在第一章“总则”部分,即对证券法律业务作出了基本定义:证券法律业务,是指律师事务所接受当事人委托,为其证券发行、上市和交易等证券业务活动,提供的制作、出具法律意见书等文件的法律服务。随后的第二章“业务范围”,进一步明确了证券律师出具法律意见书的业务种类:包括首次公开发行股票及上市、上市企业发行证券及上市、上市企业的收购、重大资产重组及股份回购等十项内容。此外,还明确了证券律师可以接受当事人的委托,组织制作与证券业务活动相关的其他法律文件。可以说,这些规定已经涵盖了律师目前为证券市场所可能提供的全部业务。
 
  新《管理办法》的这些规定,无疑与《律师法》所明确的“律师是指依法取得律师执业证书,为社会提供法律服务的执业人员”这一律师身份的概念是环环相扣的,其明确标识出证券律师的第一角色:是接受证券市场相关主体的委托,提供法律服务的社会法律工编辑。
 
  作为法律服务工编辑,律师的职业性质决定其首先应当将自身定位在服务者、中介机构的层面:律师以为社会各界提供有偿法律工作为安身立命之根本;律师在国家法律、法规所允许的范围内,为委托人提供优质、高效的法律咨询服务;律师因接受严格的法学教育而掌握丰富的法律常识和纯熟的法律技巧,为客户提供有偿法律服务,通过收取佣金体现自己的经济价值。可以说,这也是律师事务所作为证券服务机构,是律师行业立足现代法治社会的基石。从这一角度考虑,新《管理办法》第三章“业务规则”中明确要求律师从事证券法律业务,应当按照依法制定的业务规则,勤勉尽责,审慎履行核查和验证义务,更应当首先被理解为是政府监管部门对于证券律师提高工作能力,保证业务素养的引导性而非限制性规定。
 
  可是,仅仅将证券律师定性为法律服务工编辑是不够的。新《管理办法》进一步明确地对律师从事证券业务提出了要求,如:律师从事证券法律业务,应当依法对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证;律师出具法律意见应当对不同业务事项分别履行特别与一般注意义务,并不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏;律师发现委托人材料有虚假记载、误导性陈述、重大遗漏,或者重大违法行为的,应当要求委托人纠正、补充,否则律师可以拒绝继续接受委托,同时应当按照规定向有关方面履行报告义务等等。
 
  从上述几个方面的要求可以看出,新《管理办法》其实并不满足于规范证券律师服务市场的内容,而更要求证券律师担任证券市场秩序维护者的角色,要求证券律师以事实为依据,以法律为准绳,对证券市场相关主体的各项行为把好“第一道关”,做好“守门人”。这其实也是由律师这一特殊职业特点所决定。
 
  从律师行业的本质特点考虑,证券律师作为社会法律工编辑,与其说是当事人利益的代言人,不如说是公共利益的维系者。证券律师的执业目的具有两重性:维护证券市场当事人的服务利益和证券市场公共秩序的整体利益。证券律师不仅仅是中介人员,还是一个国家证券监管运行机制中的重要一环,与其他证券监管部门一样,肩负维护法律正确实施,维护公平与正义的责任。
 
  大家难以想像,当一个拟上市企业因某一项财务指标或者独立性条件无法达到《首次公开发行股票并上市管理办法》规定的时候,证券律师不是充分向企业阐述合法合规的必要性与重要性,并积极建议采取补正措施以消除法律隐患,而是一味想着如何打“擦边球”抑或掩盖问题,将会给当事人甚至律师自身的执业生涯带来多么严重的危害后果。其实,即使部分证券律师错误地将自身定位于普通的社会中介人员,也不得不面对其能力和信用终将不为当事人所认可的尴尬境地:律师只有具备良好的公信力,才能够得到社会各界包括当事人的认可,而律师对法律与正义的追求,又恰恰是律师赢得公信力的基础;律师因为是法律体系的捍卫者而被当事人视为可信赖的受托人,这无形中不但要求律师具备独立的业务常识,更要求律师遵循良好的行业规范。
 
  因此,证券律师只有充分认识自己的法律角色和职责,充分认识自己的法律地位和权利义务,才能真正发挥律师的价值。胡乔木同志在全国第一次律师代表大会上曾经说过:“律师是神圣之门,又是地狱之门”。这句话用在当代中国证券律师的身上更是贴切之极??证券律师只有通过提供证券法律服务,成为证券市场公序良俗的捍卫者,成为证券市场合法规范的谏言者,才能够真正走入神圣之门。(本文刊登于中国证券报2007-4-5)


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