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2009 06-24

信托及信托持股的法律问题探析

上海办公室  何俊辉  李辰
 
上世纪90年代,随着《企业法》的颁布实施,一大批集体企业、股份合作制企业纷纷改制成有限责任企业。这些企业多数存在着人数众多的职工持股情况,在改制时,为了满足有限责任企业股东不得超过50人的限制,一般都采取了委托持股形式。在当时的法律制度环境下,该种关系只能依据《民法通则》界定为委托代理关系。而《民法通则》并未对间接代理作出规定,在新《企业法》中,明确规定了未在企业登记机关登记备案的股东其股权不得对抗第三人。因此,在委托持股法律关系中委托人的权益一直都是存在着法律风险的。这些企业经过多年的发展壮大,相当一部分具备了登陆资本市场的需求与能力,而人数众多的股权代持往往交织着各种利益关系的博弈而难以清理,这种情形成为了这些企业公开发行上市的重大法律障碍之一。2000年和2002年,中国证监会法律部先后发布《关于职工持股会及工会能否作为上市企业股东的复函》(24号文)及《关于职工持股会及工会持股有关问题的法律意见》(115号文),明确对拟上市企业中存在职工持股会及工会持股的情形加以禁止。因此,自然人持股集中委托的主体只有自然人和企业,但前者由于法律关系不清晰容易产生权属争议而不被鼓励,而通过设立企业则在当时受到对外投资不得高于净资产50%的限制而缺乏效率。《信托法》颁布后,信托持股一度受到了青睐,但或许是考虑到对信托理念、信托制度的理解与把握上存在欠缺,证监会一直在股票公开发行审核过程中对于拟发行人股权结构中有信托持股安排的,无论是自然人作为受托人还是机构作为受托人均建议避免采用。TCL集团股份有限企业于2004年1月在国内完成A股发行上市,这是国内首例运用信托方式实现职工持股并成功上市的企业。虽然如此,A股市场上运用信托持股并成功实现上市的案例仍属鲜见。笔者从今年9月11日证监会发审委审核通过的中材科技股份有限企业公开发行资料中获悉,中材科技的股东(发起人)南京彤天科技实业有限责任企业即存在着信托持股的情况(2527名自然人通过49名自然人持股)。中材科技的成功过会,无疑会引来众多效仿者,也为诸多拟上市企业解决人数众多的股权代持的难题提供了明确的途径。笔者认为,实质股东与名义股东的分离具有一定的合理性,符合契约自由的精神,本身不具有违法性。新《企业法》亦未禁止一方当事人为另一方利益而代持股权,运用信托法框架中的股权信托关系完全可以说明和梳理实质股东与名义股东之间的权利义务关系。本文从我国信托法上的两个基本问题着眼,分析信托制度在信托持股实践中的有关法律问题。
 
一、我国《信托法》上的两个问题解析
 
信托是建立在信任的基础上,财产所有者出于某种特定目的或者社会公共利益,委托他人管理和处分财产的一种法律制度。我国《信托法》将信托定义为:“委托人基于对受托人的信任,将其财产权委托给受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名义,为受益人的利益或者特定目的,进行管理或者处分的行为。”信托制度在财产管理、资金融通、投资理财和发展社会公益事业等方面具有突出的功能,尤其是在完善财产制度方面发挥了重要作用,已经为世界上许多国家所采用。在发达的市场经济国家,信托业已经发展成为现代金融业的重要支柱之一,与银行、证券、保险并称为现代金融业四大支柱。但是,源起于英美法国家的信托制度与大陆法系的一些基本民法观念存在冲突,大陆法系国家在引进信托制度时都或多或少地对其进行了改进,以求适用本国业已存在的法律环境。编辑认为,我国《信托法》在继受英美法上的信托制度的同时,与“原汁原味”的信托制度存在两个非常大的区别:第一是对委托人权利的规定;第二是对信托财产独立性的规定。
1、信托委托人之权利
设立一个信托,其当事人包括委托人、受托人和受益人。信托的收益由受益人而非委托人享有,从这个角度出发,委托人自信托设立之后,如果不是受益人之一,即从信托关系中脱离出来。严格意义上说,在信托生效后,信托文件如果未包含保留委托人权利的有关条款,委托人就对信托财产失去了任何权利。委托人要享有权利,可能采取两种办法:一是在设立信托时明示地为自己保留某些权利;二是设立信托时指定自己为受益人之一,在这种情况下,委托人的身份已经发生变化,在行使权利时,他是以受益人的身份出现的。然而,信托毕竟是由委托人出于一定目的设立的,受托人替委托人管理和处分信托财产的法律关系。在大陆法系国家,单一所有权的概念根深蒂固,委托人将信托财产交付信托后即失去所有权利的观点,让人感到难以接受。从这一点出发,大陆法系国家的信托法一般既允许委托人在信托合同中为自己保留某些权利,同时也在法律中明确规定委托人享有一些权利。我国《信托法》特别强调委托人的监督权,明确规定:委托人有权了解信托财产的管理、处分及收支情况,必要时有权要求受托人做出说明;有权查阅、抄录或者复制与信托财产有关的信托账目和处理信托事务的其他文件;受托人违反信托目的处分信托财产或者因违背职责、处理信托事务不当致使信托财产遭受损失的,委托人有权申请人民法院撤消该处分行为,并有权要求受托人恢复信托财产的原状或者予以赔偿;受托人违反信托目的处分信托财产或者管理、处分信托财产有重大过失的,委托人有权依照信托文件的规定解任受托人,或者申请人民法院解任受托人等。我国《信托法》上的如此规定,为后文中将要提到的消极信托在我国的大行其道提供了制度支撑。
2、信托财产的独立性
信托是一种以信托财产为中心的法律关系,信托财产是成立信托的第一要素,没有特定的信托财产,信托就无法成立。信托财产是信托得以设立的要件、是信托赖以存在的基础、是受托人管理处分行为指向的对象、是受益人利益的源泉,也是信托目的实现的根本保障。维护信托财产的安全,是信托制度的中心内容,构成了当事人权利义务关系确定的基础。对信托财产独特性质的确认和维护,正是信托制度独立于其他法律制度的根本之处,也是信托基本法律观念的枢纽。信托财产享有独立性的前提条件有两个:一个是转移所有权,另一个是区别管理,两者相辅相成,构成信托财产独立的充分必要条件。一方面,通过信托财产所有权的转移而区别于委托人没有设立信托的财产,区别于受托人的固有财产和受益人的其他财产;另一方面,除了不动产的登记外,还要将信托财产与受托人的固有财产或者其他信托财产分别管理、分别记账。信托财产所有权转移的条件,因信托标的种类不同而存在差异,信托也因不同的标的而分为资金信托、财产信托和不动产信托。资金与财产中的动产所有权转移的条件相同,但不同于财产中的不动产。前者以交付或者约定作为所有权转移的条件,而后者则以登记取得所有权证书为取得和改变所有权的条件。《信托法》第10条规定:设立信托,对于信托财产,有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的,应当依法办理信托登记。未依照前款规定办理信托登记的,应当补办登记手续;不补办的,该信托不产生效力。有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的信托财产,主要是指土地、房屋和汽车等。股权信托也应该办理相关登记手续,但是在实务中,工商部门一般都不会接受股权信托的变更登记,一般都会要求作“真实交易”处理,同时也会涉及到税费方面的问题。因此,以股权作为信托财产的信托在实践中难以操作。我国第一个信托登记中心出现在上海浦东,但是,这种登记中心的法律地位如何?从法律中并不能找到相应的答案,实务中难免会出现对其登记效力的争议。笔者注意到,在中材科技的信托持股方案中,委托人是以资金作为信托财产设立信托,受托人再用该部分资金认购股权,存在两重法律关系,绕开了股权信托登记的难题。
在英美法系国家中,由于受信托法律性质“双重财产权说”的影响,受托人对信托财产的权利被称为“普通法上的所有权”,受益人对信托财产的权利被称为“衡平法上的所有权”,而大陆法系国家没有普通法与衡平法之分,因而在继受信托制度时,没有沿袭英美法系国家的“双重所有权”的提法。我国《信托法》立法时,既不采用英美法系的概念,也没有遵循大陆法系的要求,而是将“所有权”称为财产权,而对所有权的“转移”二字予以故意回避,改为“委托给”。《信托法》第2条规定:“本法所称信托,是指委托人基于对受托人的信任,将其财产权委托给受托人”。可见《信托法》并未明确信托财产的所有权转移给受托人。将受益人应该享有的用益物权没有明确,产生了信托法上的误区,也严重影响了受益人撤销权的行使范围,限制了中国信托业的发展。这一缺陷在立法和实践中造成了混乱:第一,不利于确立受托人的法律地位。不明确赋予受托人独立的财产权,受托人就不能名正言顺地以自己的名义、独立地处分信托财产;第二、不利于受益人权益的保障。只有信托财产转移于受托人,方能确立信托财产独立于委托人、受托人与受益人的法律地位。如:信托财产所有权不转移,就不能有效排除委托人是否将信托财产抵押给他人,为他人设立了担保物权,进而就不能有效排除受托人,获得资产免于物权追及力的影响;第三、正是因为所有权转移不明确,似乎委托人仍然可以享有信托财产的所有权,《信托法》才在第19条至第23条,不分自益信托与他益信托的区别,规定委托人具有一系列的权利,特别是第22条规定委托人和受益人都有信托撤销权,造成他益信托中两个撤销权之间的冲突,影响了受益人的权利。同时,不将信托财产的转移规定为信托关系成立和生效的必要条件,委托人和受托人之间只要以契约的方式约定将特定财产设定信托,在实践中势必会造成信托关系还是委托关系之间的混淆,结果可能是信托混淆为委托,风险隔离效果落空,或者委托混淆为信托,利用风险隔离的法律效果规避法律,逃废债务。
设立信托的财产必须是确定的,一般应当能够计算价值,如现金、动产、不动产、股票和有价证券等有形资产。对于无形资产,如著作权、专利权和商标权等常识产权属于一种财产权利,也可以作为信托财产。但是,人身权利,如身份权、名誉权、姓名权等,其价值无法估算,不得作为信托财产。此外,国外一般还要求用于设立信托的财产应当是积极财产,这是因为,以债务等消极财产设立的信托,不仅不能使受益人获益,反而使受益人因此担负债务,有违信托制度的本旨。对于美国法上盛行的表决权信托,我国《信托法》并未予以规定。所谓表决权信托是指一个股东或数个股东根据协议将其持有股份的法律上权利,主要是股份的表决权,转让给一个或多个受托人,后者为实现一定的合法目的而在协议约定或法律确定的期限内持有该股份并行使其表决权的一种信托。表决权信托作为信托形式之一种,既具有一般信托的一般特点,也有其自身的特殊性:第一、这种信托关系的客体是表决权。一般的信托关系的客体均为财产或者财产权。表决权是不同于一般的财产和财产权的,具有法律上的特殊性。双方当事人一方为表决权受托人,另一方为受益所有人,后者应当由享有表决权的股东担任,不享有表决权的股东则不能成为表决权信托的受益所有人。第二、表决权信托具有不可撤销性。也就是说,除非全体当事人之间具有合意,一旦成立表决权信托,则不容一方当事人任意撤销。第三、表决权信托具有期限性。例如在美国,表决权信托的有效期限通常不得超过10年,而对于财产信托则可以有更长的期限,也可以由当事人自由约定。总之,表决权信托是围绕表决权的信托,表决权的特质决定和影响了表决权信托的内容和形式,这是其最根本的特点。编辑认为,表决权信托并不是以表决权作为标的物设立的信托,而是利用信托控制企业经营的一种法律方法。表决权信托在很多方面能够发挥有益的作用,比如,可以确保企业管理的稳定与连续,保障债权人的利益并协助企业重整,防止敌意收购,保护中小股东的利益等等。但是,从我国《信托法》的规定来看,股东的表决权不能作为信托财产,表决权信托在我国并无实施的法律基础。
 
二、信托持股在我国上市企业中的运用
 
信托制度之核心在于信赖。委托人不仅信赖受托人的人格,而且信赖受托人的能力。正是基于此双重信赖,各国立法在赋予受托人广泛的权利的同时,赋予受托人以善良管理人的注意义务,要求受托人原则上必须亲自处理信托事务,不得委托他人代为处理。同时,各国一般对受托人仅承受所有权名义而不负管理处分义务的消极信托进行禁止性规定,以防造成对现有社会秩序的冲击。在消极信托中,委托人和受托人之间并不存在真正的信赖关系,也无需要求受托人承担善良管理人的注意义务,这样就违背了信托制度的内在价值。英美法系信托法中授予受托人以极大的管理空间,使其享有几乎完全自主的管理权力,所以,承认消极信托就会使信托丧失其重要的功能和内在的价值。我国《信托法》第30条也确立了受托人自己处理信托事务的原则,但又规定了这一原则的例外。其中“信托文件中另有约定”的例外,在实践中成为设立消极信托的最有力的抗辩理由。根据《信托法》第30条之规定,只要信托文件中做出相关规定,即使全部管理职能均由受益人或委托人享有,也不违反受托人自己处理信托事务的原则。因此,消极信托才能在我国信托实践中大行其道,并严重动摇了信托法律制度的价值基础。
笔者比较2004年TCL集团上市时职工信托持股方案和中材科技的信托持股方案后认为,中材科技的信托持股方案更应该值得肯定。根据TCL集团职工信托持股方案,TCL工会作为受托人,与职工签署《民事信托合同》,受益人为职工。同时,工会还与国信证券有限企业签署了《信托财产委托资产管理合同》,根据《民事信托合同》和《信托财产委托资产管理合同》之约定,工会作为受托人仅作为企业章程、工商登记、股东名册和法定信息披露中的信托财产名义持有人,其他职责均委托国信证券行使;建立员工受益计划管理委员会对信托事务进行核查与监督,确保受托人及其代理人忠实履行信托合同的职责和义务;国信证券作为工会的代理人,根据员工受益计划管理委员会的同意,代为履行与第三方签署协议、行使企业的股东权利。事实上国信证券处理信托事务,包括行使全部股东权利(提案权、表决权及股东大会召集权等)及对外签署合同,均需根据员工受益计划管理委员会的指令或征得委员会的同意。这里国信证券所谓“受托管理”的职能更具象征意义,而无制衡和监督之功效。而工会作为受托人,成为了名副其实的“摆设”。在中材科技的信托持股方案中,49名自然人接受2527名自然人的委托信托持股。根据双方签署的《信托协议书》,委托人仅保留了(1)向委托人支付或其指定的受益人支付信托利益;(2)要求受托人向其先容持股企业的经营情况和财务状况;(3)查阅信托持股企业的企业章程;(4)了解信托持股企业的股东会决议等权利。不难看出,相比较TCL集团信托持股方案中受托人的“花瓶”地位而言,中材科技信托持股方案中受托人享有的权利更为宽泛,更接近真正意义上的信托受托人。目前,国内以信托方式实现职工持股的实践中,有相当一部分受托人也仅是作为名义所有人,因信托股权所派生的股东权利都由受益人实际享有,这些方案均面临“为何直接持股不允许,信托持股却合法”的质疑。在这种情况下,所谓“受益权”和“股权”的差别仅仅体现在名称上,信托成为了任人玩弄的工具。因此,笔者认为,监管层在审查信托持股方案时,应对信托持股是否为消极信托重点关注,不能通过信托文件规定使受托人摆脱诚实、信用、谨慎、有效管理的最根本的信托义务,也不能因信托文件的规定使信托法律关系脱离信托法律制度的基本概念。
在竞天公诚律师事务所为中材科技公开发行出具的《专项法律意见书(二)》中,律师认为“该等信托行为未规定任何报酬,不属于营业性信托活动”。根据《信托投资企业管理办法》第12条之规定,信托业务的经营权专属于信托投资企业,未经中国人民银行批准,任何单位和个人不得经营信托业务。这样,能否把一项非由信托投资企业实施的信托归入民事信托的范畴,就成为该项信托是否合法的关键所在。我国作为“民商合一”的国家,尚未有任何法律对商事行为与民事行为的内涵及区分做出过阐释。实务中和理论界对二者区分的标准通常有两种认识:其一,以是否具有盈利目的进行判断,即凡是旨在收取报酬的信托,属于营业信托。其二,以是否以信托为业进行判断,即以受托人是否以从事信托业务作为其固定的、持续的经营业务。笔者认为,在我国目前的法制环境下,民事信托不足以保障交易的安全,也无法在制度缺乏的条件下寻找有效的救济手段。所以,民事信托可能因欠缺法定要件而无效或无法保障信托财产的独立性,从而在根本上动摇信托架构的安全性,埋下纠纷的隐患。在信托持股这个问题上,监管层应该建立鼓励营业信托的导向。通过对营业信托的有效监管,可以将职工持股的社会风险控制在最低的程度。与民事信托相比,营业信托除应适用调整信托基本关系的《信托法》的规定外,还应适用信托业法及其他相关特别法的规定。信托业的法律调整主要从市场准入规则、业务范围界定、业务经营规则、监督管理规则等方面做出规定。此外,对于营业信托,世界各国均以一定的行政公权力介入,以保障各方当事人利益平衡,这对于降低职工持股的社会风险也有重要的帮助作用。但是,笔者也注意到,由于受我国现行的有关集合资金信托计划发售不得超过200份要求的限制,营业信托也难以解决职工代持数量特别多的时候的问题。
 
三、结语
 
在解决我国目前大量存在的职工持股这一实务领域,信托制度具有天然的优势。但大家不得不承认,尽管我国自上世纪90年代以来一直不断地继受来自普通法系的信托制度,并且信托观念也获得了很大的发展,然而一个很自然的结论是民法法系没有衡平法规则体系,因而信托难以与民法体系相容。事实也确实在证明着民法国家所继受的信托制度很少能够发挥在普通法系中应有的价值和功能。笔者认为,信托实践在我国发展的滞后,并不能完全归责于有关监管部门在面对信托实践时所表现出来的裹足不前、态度犹疑。信托制度完全为民法法系所容,不会是一朝一夕之工,有待于学界对信托基础理论的研究取得突破。□


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