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2009 06-24

企业担保浅析

上海办公室    何俊辉

 

企业担保历来是一个备受争议的行为,从企业是否具有担保这一权利能力到如何对企业的担保行为进行合理规制,有关理论在历史上出现过多次反复。在早期,出于各种考虑,各国企业法莫不强化目的范围对企业经营活动的约束,严格否定企业目的外行为之效力,对企业担保行为多有限制。随着经济社会的不断发展,交易流转愈加频繁、迅速,出于释放企业活力、加速资金融通的考虑,各国对企业的担保行为逐渐呈放松之趋势。在我国,企业担保尤其是上市企业担保的问题非常突出。据二○○四年年报,在沪市上市企业中,二○○四年担保额占净资产的比重超过100%的企业共有24家,其中排名第一的国光瓷业对外担保总额占净资产总额比重高达2095%,也就是超过了净资产的20倍,对外担保的恶性程度之高令人瞠目。在2005年底修订的企业法中,将企业担保问题在总则中以第十六条专门规定,尔后证监会又联合银监会颁布了对上市企业对外担保进行进一步规范的“证监发[2005]120号”通知,显示了立法者、监管层对企业担保问题的高度重视。

 

一、企业对外担保行为规制的立法变迁

传统的企业法理论认为,企业为他人提供担保并非企业之固有能力,若不是法律或章程明文规定企业可以对外担保,企业原则上不得为他人提供担保。换言之,在法律或企业章程没有明文规定的情况下,为他人作担保除非是附随于或有益于企业业务者外,不得视为企业隐存之能力(implied power,企业所为之不法担保,则被视为越权行为。按照越权行为理论,企业法人的权利能力不仅受其性质的法律的限制,还受其目的范围的限制,企业权利能力因各自经营范围的不同而有较大的差异,超出目的范围以外的企业行为无效,企业的目的范围构成衡量企业权利能力的标尺,因此担保对企业不生效力。

反对企业具有担保之权利能力,无非是基于以下几点理由:(一)担保行为与企业的营利性相悖。企业是营利性的经济组织,营利性是企业的本质特征,企业一切行为都应为这一目的服务。而担保是一种无偿的民事法律行为,担保行为的无偿性与企业的本质特征相悖。(二)担保违反资本确定原则及不利于中小股东权益的保护。资本确定原则要求股东对企业的投资不能以任何形式撤回,而大股东往往可以利用担保声东击西,变相收回出资,严重损害其他股东的利益。

由于经济的发展以及法律对交易安全与交易效率价值的倚重,企业越权原则严重脱离了客观实际,其理想被现实困境击得粉碎。因此,该原则被确立之日起,就成为人们加以规避、限制和修正的对象。实际中,人们通过抽象性目的条款的规定以及对目的条款作扩大说明等手段来扩张企业的权利能力,抑制越权原则效果的发生。越权原则的影响力逐渐在缩小,各国逐渐对其进行修正,直至被现代企业法彻底摒弃。随着企业越权行为理论的没落,以及人们对担保在资金融通方面的重要作用的认识日益加深,各国企业法逐渐放开了对担保行为的限制,并普遍在立法上将其确立为企业所具有的一种权利能力。

 

二、我国法律确认企业具有担保之权利能力

根据我国2005年底修订的《企业法》第十六条之规定:“企业向其他企业投资或者为他人提供担保,按照企业章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议;企业章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。企业为企业股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东,不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”可见,我国企业法并没有禁止企业担保行为,除了对企业为股东或者实际控制人提供担保的决策程序有强制性规定外,企业担保基本上是企业自治的范围。同时,《担保法》第七条规定:“具有代为清偿能力的法人、其它组织或者公民,可以作为保证人。”这条规定应该说赋予了一般情况下企业作为保证人的权利能力。《担保法》第十条“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的,可以在授权范围内提供保证。”更肯定了企业具有担保的权能。因为只有在企业可以对外担保的基础上,才可以规定其授权职能部门对外提供保证,否则何来授权?担保法在对有关主体实施担保行为做出禁止或限制性规定时,只提到了国家机关、学校、医院等公益性事业法人和社会团体法人,并没有企业,根据“法未禁止即自由”的私法原则,企业可以对外担保。企业具有对外担保的权能没有疑问。

在企业章程对企业担保没有约定或者章程的约定违反企业法的强制性规定时,企业对外担保的决议如何形成值得关注。(一)如前文所述,在我国现行法律架构下,除非章程明确规定了企业不得对外担保或法律对某些特殊类企业的担保有限制性规定外,企业是具有担保的权利能力的。但如果企业章程没有明确规定担保的行权机关,企业的担保问题如何处理呢?从《企业法》第16条来看,企业为他人提供担保,其决议的权力由企业章程规定是属于董事会或者股东会、股东大会,章程如对投资或者担保的总额或者单项投资或担保的数额有限额规定的,不得超过限定的限额。依这个规定来看,企业的对外担保应当由章程确定行权机关,如果章程没有确定,则依企业法的规定办理。《企业法》第38条、第100条规定股东会和股东大会有权“决定企业的经营方针和投资计划”,据此可以认为,投资权及对他人提供担保的权力涉及股东的实质利益,在企业章程授权不明时,应该由股东会、股东大会来行使。况且从我国整个企业立法来看,立法者奉行的依然是股东会中心主义而非董事会中心主义,当涉及股东实际利益的企业权力归属不明时,由股东会、股东大会来行使权力才是合适的。因此笔者认为,在企业章程没有对有关对外担保的事项做出规定时,企业对外担保决议的形成,除了修改章程,对担保事项做出补充规定后按照章程规定来对担保事项行权外,还可将担保事项直接交由股东会、股东大会来决议通过。(二)章程从某种程度上来说是企业股东就有关企业的重大的、反复适用的事项做出的事先约定,章程是优先于企业法规定而为企业、股东、董事等高管所应该遵守的法律渊源的。但同时,章程不应违背法律强制性规定,如果章程违反了法律的强制性规定,该条章程条款是无效的。就企业担保事项来说,企业法就企业为股东、实际控制人提供担保所应该履行的程序做了强制性规定,因此,如果企业章程规定为股东、实际控制人提供担保的决议程序违背了企业法的强制性规定,则该章程条款是无效的,应该直接适用企业法的规定。

 

三、企业董事、经理之越权担保

由于我国企业法人治理结构普遍不健全,企业董事、经理超越法律、章程的规定以企业名义进行担保的行为在实践中大量存在。当企业董事、经理越权以企业名义对外进行担保时,这种担保行为对外的效力如何认定,成为实务界颇有争议的问题。

我国《合同法》第49条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。”可见,关于表见代理的构成要件,我国立法采取的是“单一要件说”(或称相对人无过失说),即表见代理的成立不以被代理人主观上具有过失为必要条件,即使被代理人没有过失,只要客观上有使相对人对于代理权存在与否陷于错误认识的客观情形,即可成立表见代理。亦即相对人对无权代理的发生无过错是构成表见代理的唯一特别要件,其具体表现有二:一是客观上具有使相对人相信无权代理人具有代理权的情况;二是相对人为善意且无过错,表件代理制度的创立就在于弥补传统越权无效原则给第三人造成的不公平,意在保护善意第三人。所以,成立表件代理须要求与企业进行交易的第三人主观上是善意的,是诚意与企业进行交易的,其对越权行为不知情且对其不知情没有过错。如果董事等高管的行为根据交易相对人-商事主体的常识即可判断超越了权限,而交易相对人仍然继续与之发生交易行为,则交易相对人明显对越权行为有疏忽大意的过失。比如,企业为其股东提供担保时,根据企业法的要求必须要由企业的股东会或者股东大会决议。此时,如果交易相对人明知企业为其股东担保,且企业没有出具股东会或者股东大会决议而与之签署合同时,显然存在主观上的过失。另外,第三人在交易时有没有义务去查询企业的有关文件?如章程对企业担保决策的授权。根据企业法的规定,企业章程只对于企业、股东、董事等高管人员有约束力,对此外的第三人并无约束力,第三人与企业交易时似乎并无义务去了解企业章程。但是,根据新修订的企业法规定,公众可以向企业登记机关申请查询企业登记的事项,这为第三人了解企业章程、减少交易风险提供了条件,企业法做出这样的规定,也是为了减少交易中的风险。笔者认为,完全为了交易的快速便捷,而对在第三人可控范围内的风险却不由第三人承担,显然与表见代理的主旨不符。因此,在担保行为是违反了企业章程之授权标准而为时,法律不应该推定第三人为善意,第三人应该对自己的善意举证。

企业董事、经理等高管人员越权以企业名义为担保行为,构成表见代理,担保合同被认定为有效时,董事、经理等高管人员该承担何种责任呢?根据《企业法》第148条、149条、150条、151条、152条、153条的规定,董事等高管对企业负有忠实、勤勉的义务,违反法律、法规、章程的规定给企业、企业股东造成损失时,企业和企业股东均可以向人民法院提起诉讼,要求行为人承担相应的赔偿责任。

 

四、我国上市企业担保问题

近年来,上市企业担保丑闻层出不穷,对企业的经营业绩甚至整个资本市场的发展构成了非常消极的影响。这些违规担保呈现两大特点:一是对外担保事项没有经过法定的决策程序,而是由董事长、总经理等企业高管越权签署担保文件;二是故意隐瞒对外担保事项,不按规定对外及时履行信息披露义务,等到东窗事发,问题已经严重到了不可收拾的地步。对上市企业恶性担保问题的有效遏制,无疑有助于提高上市企业质量、完善上市企业治理结构、保护中小股民的合法权益。

目前,上市企业对外担保所需适用的法律、法规、司法说明、部门规章主要有如下一些:

1、《中华人民共和国担保法》

2、《中华人民共和国企业法》

3、《中华人民共和国证券法》

4、最高人民法院通过的《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的说明》

5、最高人民法院通过的《关于涉及担保纠纷案件的司法说明的适用和保证责任方式认定问题的批复》

6、中国证监会颁布之《关于上市企业为他人提供担保有关问题的通知》(证监企业字[2000]61)

7、中国证监会、国务院国有资产监督管理委员会颁布之《关于规范上市企业与关联方资金往来及上市企业对外担保若干问题的通知》(证监发[2003]56)

8、中国证监会、中国银监会颁布之《关于规范上市企业对外担保行为的通知》(证监发[2005]120号)

我国的担保法于1995101开始实施。经过司法实践证明,担保法并未达到立法者预期的效果,债权人的受担保的债权仍在相当程度上难以实现,给当事人带来讼累,也给法院的审判程序,尤其是实行程序带来负担,我国担保制度不免陷入困境。这与立法机关一向盲目重视所谓的国外先进立法而不关注本土资源不无关系,而随后最高人民法院颁布的两个司法说明中,某些地方对担保法条文完全做了相反意思的说明,也反映了较明显的中国立法的“特色”。

200066,中国证监会专门发布《关于上市企业为他人提供担保有关问题的通知》,这是证监会以部门规章形式首次对上市企业的担保行为进行规范。该通知特别强调了上市企业在担保信息披露方面的义务,要求按照《证券法》和《证券交易所股票上市规则》的有关规定披露信息,并且对违反信息披露义务行为的处罚也做了规定。该通知在担保行为规范方面的进展,主要表现为特别在程序方面细化了对企业担保行为的规范,在企业担保行为发生前、发生期间和担保责任发生后的各个阶段中,都强调了企业应该规范运作、防范风险并及时披露。

鉴于上市企业及其控股股东在对外担保方面不规范的情况屡有发生,为进一步规范上市企业与控股股东及其他关联方的资金往来,有效控制上市企业对外担保风险,保护投资者合法权益,2003828,中国证监会联合国务院国资委向上市企业及其控股股东联合发出了《关于规范上市企业与关联方资金往来及上市企业对外担保若干问题的通知》。该通知除了再次要求上市企业严格控制对外担保风险,更着重就上市企业及其控股股东违规担保屡禁不止的问题提出更高要求。

2005年底,大幅修订的《企业法》和《证券法》颁布后,中国证监会、中国银监会联合颁布了《关于规范上市企业对外担保行为的通知》,该通知根据新修订之《企业法》、《证券法》的规定,对上市企业担保行为的规范、金融机构审批由上市企业提供担保贷款的程序等内容做了规定。并且该通知明确指出,《关于上市企业为他人提供担保有关问题的通知》(证监企业字[2000]61)《关于规范上市企业与关联方资金往来及上市企业对外担保若干问题的通知》(证监发[2003]56)与该通知规定不一致的,以该通知为准。

从中国证监会颁布的针对上市企业担保问题的三个文件来看,监管层对于上市企业的担保问题不可谓不关注,但是,这些文件明显具有事后规范的特征,以禁令为特征的规范性手段也体现了我国证券监管问题上的市场民主的缺失。我国证券监管体制突显的是行政机关的意志,对于各个方面的意见都难以给予通畅的对话机制和协商渠道。这种对于多数意见的忽视必然促成对于市场力量的压制,由此引发制度供给失效的后果。强制性制度变迁面临一个由其本身所决定的重要障碍,那就是它往往违背了一致性同意的原则,使立法的供给不能符合市场的需求,在相当程度上导致制度供给失效的局面,造成大家熟悉的“上有政策、下有对策”的现象。比如:2001年以后,受证监会61号文和56号文严厉打击上市企业为控股股东提供担保的影响,上市企业担保的方式方法对应着发生变化,突出表现为从最初的上市企业为大股东担保发展到上市企业之间互保和连环担保。互保圈与连环担保的链条不断形成,使个别上市企业的恶性担保的后果在上市企业之间具有了传染性,加剧了不良担保的危害性与影响力。就沪市上市企业来说,2001年以后,出现的ST兴业担保链、ST国嘉担保链以及ST啤酒花担保链,牵涉上十家甚至数十家上市企业,暴露出来的问题触目惊心。

2005年底,随着新修订的《企业法》和《证券法》的出台,中国证监会联合中国银监会颁布的《关于规范上市企业对外担保行为的通知》(证监发[2005]120号)就上市企业担保问题做出了重新规定。笔者注意到,与先前证监会颁布的61号文和56号文不同,120号文没有出现过多的“不得”字样,更多的是强调对上市企业对外提供担保程序上的规范。笔者认为,120号文相对于61号文和56号文,更具有可行性,上市企业担保问题这一市场痼疾可望得到改观。同时注意到,该《通知》中有值得商榷的问题:如“应由董事会审批的对外担保,必须经出席董事会的三分之二以上董事审议同意并做出决议。”,该条明显违反了《企业法》第112条“董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议,必须经全体董事的过半数通过”之规定,《通知》放宽了董事会通过决议时同意的比例,与企业法的规定相违背。

 

《新财富》杂志曾在20047月号刊登了宏源证券投资银行总部占小平的《立法破解担保原罪》一文,文章认为,“要从根本上解决上市企业担保问题,法律应当禁止企业为他人债务提供担保,至于社会上客观存在的对债务担保的需求,则应该通过其他途径予以解决。”笔者对这种观点不敢苟同。且不说这种提法与现今的企业法法理、国际立法趋势相悖,同时,这种观点也完全不顾中国上市企业违规担保严重的特殊制度环境。为今之计,在于一方面在于监管层改变以往的“头痛医头,脚痛医脚”的监管模式。在日益复杂多变的证券市场中,过度集中而缺乏制约机制和与多方对话渠道的权力配置状态,将把监管者带至危险的境地:不仅容易导致监管者滥用权力;同时由于市场体系中的诸多矛盾淤积在政府,而无法得到有效释放。监管者虽然尽可能多地享有利益分配之权,却绝无承担所有市场风险之力。因此一旦矛盾同时爆发,监管者将束手无策。另一方面,因势利导,建立和完善企业融资的制度环境,方才是标本兼治之策。



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