新浪微博
官方微信
返回列表
2009 06-22

最高额抵押在外资银行融资中的应用

深圳办公室  薛义忠 刘明
 
  在为中国境内外资银行提供法律服务的过程中,笔者发现来自普通法系国家的外资银行,不知道或不愿意使用最高额抵押担保方式。这些银行在为企业提供融资时,总是习惯性的签署一份Facility Letter(贷款函),除了包含贷款合同的一般条款(如Facility Amount、Facility Type、Purpose、Security、Conditions Precedent等等)外,往往在Security条款或Conditions Precedent条款中约定设立相应的不动产Mortgage(抵押),并要求办理Legal Charge(抵押登记)。由于Facility Letter是全英文版本,因此在办理抵押时抵押登记部门不能接受,必须另行制作中文版本的贷款合同与抵押担保合同。
  在为这些银行制作中文合同时,笔者发现,由于两种法律学问的不同,上述银行对抵押担保的理解和大家通常对抵押担保的理解有很大的不同。这些银行通常会为Facility Letter中约定的全部融资设定一个Tenor(期限),然后约定这些融资到期是可以Renewal(转贷)的,而在这些外资银行的概念中,这些融资一旦Renewal,则抵押担保仍然继续为Renewal后的融资进行担保,无须再行签署新的抵押担保合同并进行Legal Charge。因此,这些外资银行往往要求抵押担保条款必须与贷款条款合二为一,制作一份抵押贷款合同,而且对笔者设计采取的最高额抵押,尤其是最高额抵押的相关名词,如最高限额、决算期等,难以理解和接受。
  在笔者看来,这些外资银行所要求设定的抵押担保,并不具备我国法律关于最高额抵押担保的法律特征,即使他们在Facility Letter中强调这种担保是持续的,对转贷或者后来新增的贷款继续提供抵押担保,但由于其设定上不符合最高额抵押的法律特征,因此仍然是一般抵押担保,无法起到外资银行设定抵押担保想达到的目的。而且合二为一的抵押贷款合同,在办理抵押登记时,往往会给早已经熟悉国内银行抵押合同与贷款合同一分为二的抵押登记部门带来困惑,需要耐心的说明才能沟通一致。因此,笔者认为,了解最高额抵押的特性和优点,对维护这些外资银行的融资风险,减轻银行为抵押担保而频繁要求客户办理登记并支付费用的烦恼,是极其有益的。
  那么,何谓最高额抵押?
  最高额抵押是一种特殊的抵押,为现今多数国家民法,如德国、日本、瑞士等国民法所承认。我国的《担保法》第五十九条亦对最高额抵押作了规定:“本法所称最高额抵押,是指抵押人与抵押权人协议,在最高债权额限度内,以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。”
  最高额抵押具备如下基本特征:
  1、担保的债权具有最高限额。对于一般抵押而言,因设定抵押时担保的债权已经确定,因此不存在最高数额的限定。最高额抵押则不同,由于在抵押设定时所担保的债权不确定,抵押人的担保风险也就具有不可预测性。最高限额的设定实际上为抵押人设置了风险的限制,使抵押人免受风险。最高限额即意味着抵押权人仅能在最高额范围内优先受偿。比如,甲企业建设某大型工程,工期长达5年,由于自有资金不足,需要在未来5年内向乙银行分期、分批贷款,但贷款次数、每笔贷款的具体发生时间以及金额并不确定,但总的贷款金额为50亿元。乙银行同意大利足球甲级联赛企业的贷款请求,但要求甲企业提供担保,丙企业愿为甲企业的贷款行为向乙银行提供最高额抵押。在这种情况下,甲企业与乙银行之间通过签订银行贷款合同确立贷款法律关系,乙银行与丙企业之间通过签订抵押合同确立最高额抵押法律关系。在该抵押合同中,假设当事人约定,丙企业愿意以其房地产作为抵押物,为甲企业在未来5年内的所有各笔贷款行为提供担保,担保总金额为50亿元。那么,这种抵押就是典型的最高额抵押。对于甲企业在未来五年内的总金额在50亿元以内的贷款,如果甲企业没有按时偿还,则乙银行有权依法以丙企业的该财产折价或者拍卖、变卖该财产,并用变卖或拍卖所得优先偿还贷款。对于甲企业在未来5年内超过50亿元的贷款,则丙企业不再承担担保责任。 
  2、最高额抵押是对一定期间内连续发生的债权作担保。所谓一定期间,是指发生债权的期间,比如,从2001年1月1日至2003年12月31日发生的债权,抵押人对这个期间发生的债权作担保。所谓连续发生的债权,是指实际发生的债权次数是不确定的,并且是接连发生的,比如,A企业在1月份向某银行借款20万元,3月份又借了30万元,5月份又借了40万元,6月份还了60万元,8月份又借了40万元,以此类推,A企业在这一年之内借了还,还了借,只要借款余额不超过100万元,A企业抵押的房产对这一年之内发生的不超过100万元的借款的偿还作担保。可见,最高额抵押以一次订立的抵押合同,进行一次抵押物登记就可以对一个时期内多次发生的债权作担保,既省时、省力、省钱,又可以加速资金流通,有利于促进经济发展。      
  3、最高额抵押只适用于借款合同以及债权人与债务人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同。规定某项商品在一定期间内连续发生的交易可以适用最高额抵押方式,主要是为了简化手续,方便当事人,有利于生产经营。
  4、最高额抵押具有相对的独立性,最高额抵押权人只有在决算期届至、债权数额已确定且届履行时才能行使抵押权。一般抵押作为主债权的从权利是随着被担保债权的变动而变动的,抵押权在发生上、处分上和消灭上具有从属性。而最高额抵押在其存续期间是不因某一具体债权的变动而发生变动的,而只能随基础法律关系一同转让。这就表现为在决算前,被担保债权的成立、转让、变更和消灭并不必然导致最高额抵押权的变动,故此它具有相对的独立性。
  了解了最高额抵押的概念和性质,大家也就自然明了,为什么外资银行即使在Facility Letter中强调Mortgage的连续性,仍然不能被视作是最高额抵押担保了。
  就一般抵押而言,借款合同(主合同)与抵押合同(从合同)存在一一对应关系。根据《担保法》第五十二条规定:“ 抵押权与其担保的债权同时存在,债权消灭的,抵押权也消灭。”如果银行向借款人发放的某笔贷款发生了转贷,虽然贷款余额未发生改变,但是法院可能依法认为:首次发放的贷款因为借款人办理了转贷手续,主债权已经消灭,其对应的抵押权也消灭,转贷后形成的债权应该对应新的抵押权,但新的抵押权因为没有重新办理抵押登记而未成立。
  而对最高额抵押而言,抵押合同(从合同)可以与多个借款合同(主合同)存在一对多的关系。根据《担保法》第五十九条的规定:“ 本法所称最高额抵押,是指抵押人与抵押权人协议,在最高债权额限度内,以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。”如果外资银行向借款人发放的贷款不是一笔而是多笔,如果外资银行打算与借款人保持一年以上的合作关系,如果外资银行存在向借款人增加贷款的可能,而外资银行或抵押人又不愿意经常办理抵押权的注销和再登记,这时,最高额抵押就可以解决这些问题。
  接下来大家再谈谈在为外资银行设计最高额抵押合同时和外资银行在实践中使用最高额抵押担保方式时时常遇见的问题。
  最高额抵押权的设立和一般抵押权一样,主要通过抵押合同的方式来设定,当事人须采用书面抵押合同的形式,合同的内容也基本相同,所不同者在于最高额抵押合同应明确订明最高限额和决算期两项内容;最高限额是最高额抵押权设立的必要条件,未规定最高限额的,该最高额抵押合同无效。   
  说到合同,自然便会涉及到合同的文本格式。我国担保法只规定了最高额抵押合同必须以书面形式确立,对于采取独立的最高额抵押合同文本,还是借款与抵押合二为一的文本,并无强行性规定。因此,在最高额抵押合同的设计上,目前两种文本的合同都存在。笔者在为外资银行服务中,为敬重外资银行的法律学问,往往选择二者合一的抵押贷款合同,这样既能被外资银行轻松接受,又能起到一般抵押所不能起到的作用。
  笔者认为,无论采取独立的最高额抵押合同,还是采取抵押贷款合同合二为一的模式,都符合担保的从属性这一特质,也并不违反法律的规定。但由于最高额抵押本身具有独立性的法律特征,同时其针对的主债权又具备不确定性,其针对的主债权,往往是数笔,而不是一笔,因此,一旦采取抵押与贷款合二为一的合同模式,有些抵押登记部门的办事人员不容易理解,也就是再正常不过的了。
  在采用最高额抵押合同时,外资银行往往对最高额抵押合同涉及的几个金额表示困惑并无法区别,容易产生混淆。笔者认为,最高额抵押合同涉及的几个金额,主要包括:
  (1)主债权金额:在约定的期间和额度内,实际发生的融资金额。该金额往往出现在合同最初的贷款条款中,因此相对应于其他金额,还是更容易为外资银行识别和接受。
  (2)最高额抵押担保的限额:在最高额抵押合同中约定的抵押担保的主债权金额的最高上限。最高额的主债权数额虽然在抵押权设立时未予明确,并且在抵押权担保的范围内,债权额可以不断增加或减少,甚至一度减至零,但无论最高额抵押权所担保的债权如何变动,都要受到最高额的限制。就是说,最高额抵押所担保的债权,以约定的最高额为限度,在最高额抵押权确定时,实际确定的债权额并不当然为抵押权所担保的债权。在最高额限度内的,以实际债权额为优先受偿债权额;超出最高额的,超出部分的实际债权额则不受最高额抵押权的担保。
  (3)抵押物的评估值:评估机构对用于抵押的抵押物评出的价值,包括评估总值和评估净值,前述金额出现在评估机构提供的评估报告中。外资银行往往以评估总值或评估净值作为确定最高额抵押担保的主债权金额的最高上限的参考。
  (4)抵押物的登记价:也就是 《房地产证》上注明的抵押物的建购价。
 外资银行除了对最高额抵押中出现的几个金额容易产生混淆和不解外,对最高额抵押合同涉及的几个时间点,往往也无法把握,产生混乱。笔者认为,最高额抵押担保合同中,容易产生混淆的时间点,无非有以下几个: 
  (1)合同的签署时间:合同的签署时间,是最高额抵押合同当事人双方在最高额抵押合同上签字盖章的时间,这个时间最根本的作用在于确定最高额抵押合同成立的时间。双方当事人签署的时间不一致的,以后一方当事人签署的时间作为合同成立的时间。一般的,如果抵押物为担保法第四十二条规定以外的财产的,则合同成立的时间即为合同生效的时间。但该抵押不得对抗第三人。
  (2)合同的公证时间:有些城市和地区,针对涉外人士和境外企业在本地购买的物业,会作出相关的地方法规规定,合同必须办理公证。此处的公证,并不具备前面提到的确定合同生效时间的意义,该公证的作用,只是确认合同当事人双方的真实身份,以及合同目的的真实性而已。合同真正的生效时间,仍然以抵押登记部门的登记时间为准。
  (3)合同的登记时间:按照《担保法》第四十一条的规定,当事人以《担保法》第四十二条规定的财产做抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。
  谈到最高额抵押合同的几个时间点,就不能不谈谈最高额抵押合同涉及的几个期限。笔者认为,外资银行真正困惑的,还是最高额抵押合同涉及到的下面几个期限 :
  (1)主债权的履行期限:即每笔融资的履行期限,这可根据具体的贷款条款约定来确定。
  (2 )最高额债权发生期间:一般的最高额抵押合同,大体都会作如下约定:“本合同设立的抵押为最高额抵押, 即自×年×月×日至×年×月×日之期间内,抵押权人向借款人提供的总额(余额)不超过人民币若干元或等值其它货币之所有融资均适用本抵押合同。”此处约定的“自×年×月×日至×年×月×日之期间内”,便是最高额债权发生期间,又称决算期。
  (3 )抵押期间:是自抵押生效之日起直至抵押关系终止之日止的期限,在此期限内,抵押人的担保责任始终存在,抵押物始终处于抵押状态之下。根据担保法第五十二条的规定,抵押权与其担保的债权同时存在,债权消灭的,抵押权也消灭。因此抵押期限是以主债权的消灭为前提的。目前在我国,有些政府部门在办理抵押登记时,会在权利他项证明书上为抵押设定一个抵押期间(期限),这种行政设定的行为是完全错误的,根据担保法司法说明第十二条的规定,当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间,对担保物权的存续不具有法律约束力。因此,在办理最高额抵押登记的过程中,外资银行对此完全可以不必理会。   
  在笔者为外资银行办理Mortgage的Legal Charge过程中,往往会碰到银行与客户签定的抵押贷款合同中,贷款额度大于最高额抵押的上限的情况。此时,抵押部门常常会以抵押担保的额度(借款金额)超过抵押物价值为由拒绝办理抵押登记,为此应该如何处理呢?笔者依据以往经验认为,凡遇此种情况,可在合同中直接约定:“抵押人用前述抵押物担保前述债务的总金额不超过人民币×××元或等值其它货币”,以达到抵押登记部门的要求,同时也不损害银行的利益。
  此外,在实践中,笔者也经常遇到已抵押给外资银行的Property时常被人民法院查封的情况。这种查封对外资银行的最高额抵押有什么影响,被人民法院查封、扣押后,外资银行继续发放的贷款,是否还受抵押担保?根据《最高人民法院关于人民法院民事实行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十七条之规定,人民法院查封、扣押被实行人设定最高额抵押权的抵押物的,应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加。因此,外资银行在办理最高额抵押担保的融资贷款时,应时刻注意抵押物是否被人民法院查封、扣押的事实,一旦接到人民法院的查封或扣押抵押物的通知,则相应贷款如果还未被Drawdown,则应当马上停止。
 


上一篇:中国企业赴新加坡上市的若干问题
下一篇:中国企业赴新加坡上市的若干问题

全球办事机构: 集团总部 北京 上海 深圳 杭州 广州 昆明 天津 成都 宁波 福州 西安 南京 南宁 济南 重庆 苏州 长沙 太原 武汉 贵阳 乌鲁木齐 郑州 石家庄 合肥 香港 巴黎 马德里 硅谷 斯德哥尔摩 纽约
XML 地图 | Sitemap 地图