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2014 10-16

从自贸区条例及上海33条看自贸区一周年成果

上海办公室 黄宁宁

 

转眼间,自贸区运行已经一周年,适逢国庆黄金周,各种盘点文章在各种媒体上层出不穷。本文从近期上海市出台的两个重要文件着手,从律师视角盘点自贸区一周年成果。

 

第一个重要文件是《中国(上海)自由贸易试验区条例》(“自贸区条例”)。2014年7月25日上海市十四届人大常委会十四次会议表决通过了《中国(上海)自由贸易试验区条例》,并从2014年8月1日起施行。自贸区条例仅九章57条,但作为上海地方性法规,其法律层级高,成为自贸区的基本法。尤其是,自贸区条例草稿自2014年4月提交上海市人大常委会一审,6月提交二审至最终获得通过,条款数未增反减,最后精简为57条,这实际上是立法者在改革阶段性和法规稳定性之间所找到的平衡。最终通过的自贸区条例反映了自贸区运行一个阶段以来的成果,是对前一阶段自贸区改革开放成果的梳理和固化。

自贸区条例共分九章:总则、管理体制、投资开放、贸易便利、金融服务、税收管理、综合监管、法治环境、附则。除总则、附则外,其余7大章从各个方面对自贸区的功能和已形成的改革成果以法条的形式进行了概括。以下分别做简要先容和评点。

1.管理体制

自贸区管委会作为上海市政府的派出机构,在自贸区内行使行政审批权和行政处罚权。值得关注的是,第八条规定:“管委会实施行政审批和行政处罚的具体事项,由市人民政府确定并公布。”实际上,根据这一规定,在自贸区运行一周年之际,自贸区管委会已梳理出64项行政审批事项、30项日常管理事项、9项处罚事项,即所谓制定权力清单,与一年前自贸区出台伊始所提出的负面清单形成呼应,为政府依法行政提供了重要的制度框架。按照之前媒体披露的消息,自贸区权力清单应于2014年10月出台。

2.投资开放

这一章是对自贸区投资便利化和自由化的总结。首先从行业领域上,自贸区在金融服务、航运服务、商贸服务、专业服务、学问服务、社会服务和一般制造业等领域进一步扩大开放。其次,从具体开放措施上,包括负面清单、外商投资及境外投资备案、注册资本认缴登记制、单一窗口工作机制等前一阶段在自贸区出现的投资自由化举措,全部在法条中出现。

投资开放的结果是注册企业的大幅度增加,按照上海市政府官方发布数据,自贸区成立至2014年9月15日,区内新注册企业数为12266家,超过过去20年在自贸区四个保税监管地区的注册企业数。但需要警醒的是,这些注册企业中,外资企业仅有1677家,占13.7%。这一方面反映了外国资本对自贸区改革的谨慎,另一方面也说明自贸区改革在投资开放领域仍然缺乏实质性的突破,特别在行业准入上,对外资真正有吸引力的行业准入限制取消不多。

3.贸易便利

“一线放开、二线安全高效管住、区内流转自由”这一贸易便利原则已被大家熟知,此次也出现在自贸区条例中。海关监管制度创新包括货物状态分类监管、电子围网管理、先入区后清关等。检验检疫监管制度创新则包括最重要的第三方检验鉴定机构管理,采信第三方检测结果等。

自贸区支撑国际贸易、仓储物流、加工制造等基础业务转型升级和服务贸易发展。鼓励离岸贸易、国际大宗商品交易、融资租赁、期货保税交割、跨境电子商务等新型贸易发展,推动生物医药研发、App和信息服务、数据处理等外包业务发展。

自贸区支撑持国际中转、集拼、分拨业务以及集装箱转运业务和航空货邮国际中转业务发展。符合条件的航运企业可以在国内沿海港口与上海港之间从事外贸进出口集装箱沿海捎带业务。

同时自贸区鼓励离岸贸易,并为外籍人员和中国籍员工出入境提供便利。

贸易便利化措施带来的影响从自贸区运行数据也可体现,目前在区内新注册成立的企业中,有大量的商贸物流企业,同时有多家融资租赁企业进驻,反映了这部分改革措施的实际成果。但需要看到,贸易便利化仍然有很大空间。根据上海市政府的官方数据:1-8月份自贸区试验区进出口额同比增长了11%,物流仓储成本平均降低了10%,平均的通关时间大约减少了3-4天。这里的增长数据非常令人汗颜,即使没有自贸区的制度化改革,上海口岸也一直在强调贸易便利化,10%左右的数据变化,即便在没有任何改革措施的情况下也是有可能实现的。这从反面说明了即使在贸易便利化领域,仍然有大幅改革和提升的空间。

4.金融服务

金融创新是自贸区最令人期待的改革内容。从大结构而言,金融服务是在风险可控的前提下,进行人民币资本项目可兑换、金融市场利率市场化、人民币跨境使用、外汇管理改革等方面的先行先试。从具体内容上讲,则包括自由贸易账户体系下的分账核算管理;跨境资金流动金融宏观审慎管理;区内个人开展跨境投资;区内个体工商户对境外经营主体提供跨境贷款;经常项下和直接投资项下的人民币跨境使用;跨境电子商务的人民币结算服务;跨国企业总部外汇资金集中经营管理;鼓励民间资本投资区内金融业;支撑互联网金融发展,支撑建立完善信托登记平台等。

从实际履行情况看,以上各项改革措施已产生效果,但与原先预期相比仍存在差距。比如,曾被寄予厚望的自贸区分账核算管理体系,在2014年5月中国人民银行上海总部发布《中国(上海)自由贸易试验区分账核算业务实施细则(试行)》和《中国(上海)自由贸易试验区分账核算业务风险审慎管理细则(试行)》后,终于开始实施。自贸区账户的开设,是自贸区从事大部分金融活动,特别是跨境金融活动的必备。自贸区账户截止2014年9月中旬,仅开设4000余个。而按照自贸区总计约20000家注册企业计算,即使所有自贸区账户全为FTE账户,即为自贸区区内企业所开设,其开设率也仅为20%左右,其中反映的问题值得深思。事实上,由于配套细则迟迟未能出台,自贸区账户开设后的跨境金融运作未完全展开,目前自贸区账户的运作仅限于经常项下的人民币,风险可控当然是做到了,因为基本没有风险。下一步资本项目和外币业务的放开,才是真正测试自贸区金融改革的压力表。

这一章节中有一个条款值得特别回味:“第二十八条 根据中国人民银行有关规定,国家出台的各项鼓励和支撑扩大人民币跨境使用的政策措施,均适用于自贸试验区。”这一条旨在确定上海自贸区内可从事各项人民币跨境适用措施的合法性,但如此书写,是否也说明地方要推动中央层面改革的重重难度。

5.税收管理

税收管理上,自贸区实施促进投资和贸易的有关税收政策;在目前的四个保税区实行海关特殊监管区域的税收政策。积极研究不导致利润转移、税基侵蚀的适应境外股权投资和离岸业务发展的税收政策。

大家把记忆回调到自贸区成立之前,当时的市场传言中有关税收部分让人遐想连篇,但最终均未落实。最终,自贸区在税收政策上没有任何优惠。即使退而求其次,在境外股权投资和离岸业务等不影响整体税收结构的领域,在研究税收政策上也需加上“不导致利润转移、税基侵蚀”的前缀,实际效果就基本缺乏了。

6.综合监管

综合监管章节中包括创新行政管理方式,推进政府管理由注重事先审批转为注重事中事后监管。具体的事中事后监管制度包括六项:国家安全审查机制;反垄断工作机制;信用管理;企业年度报告公示和经营异常名录制度;监管信息共享和综合执法制度;社会力量参与市场监督制度。

事先审批转为事中事后监管,这是行政管理模式的重大改变。“法无禁止皆可为、法无授权不可为、法定职责必须为”。回溯2013年11月十八届三中全会有关经济改革的重要内容:“核心问题是处理好政府和市场的关系,使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用。”综合监管领域的改革,并进而形成可复制可推广的经验,某种程度上是自贸区改革的最大意义所在。

7.法治环境

坚持运用法治思维、法治方式在自贸试验区开展各项改革创新,为自贸试验区建设营造良好的法治环境。具体而言,在劳动、环境保护、常识产权等领域要加强保护。就有关自贸区法规制定、行政复议、设立司法机构、信息发布、设立自贸区仲裁规则等进行了规定。

法治精神治理,知易行难。大家谨此希翼所有原则全部遵循,所有规定全部落实。

 

第二个重要文件是2014年9月15日上海市政府印发的《关于本市进一步促进资本市场健康发展实施意见》(沪府发〔2014〕56号)。这个文件全文33条,又被称为“上海33条”。

 

上海33条作为实施意见,效力上最多属于地方政府规章,但其对上海市下一步在资本市场的发展方向给出了指引。其与自贸区有关的章节在第二章“把握自贸试验区建设重大战略机遇,不断提升上海资本市场开放水平”,共四条,以下简要点评:

1.促进资本市场的进一步开放

主要内容包括推动区内金融机构和企业按规定进入上海地区的证券和期货交易场所进行投资和交易,推进区内符合条件的个人按规定开展跨境双向投资。推动境外机构和自贸试验区注册企业的境外母企业在境内发行人民币债券。促进跨境资本通过自由贸易账户实现双向流动。

需要指出的是,上述推动内容恰恰全是自贸区金融改革中急切希望开展,而尚未能够开展的业务。而这一切,很大程度上依赖于中央各相关部门的支撑。比如有关区内金融机构投资境内证券期货,牵涉到证监会;有关个人跨境投资,牵涉到商务部、发改委、外管局;有关境外机构在境内发行人民币债,牵涉到财政部、发改委、证监会等。

2.加快设立国际金融交易平台

主要内容包括支撑建立上海国际黄金交易中心;推进国际能源交易中心建设;支撑各交易所设立实物商品交割仓库等。

金融要素市场建设是国际金融中心建设的重要组成部分。自贸区改革作为上海市建设国际金融中心的组成部分,在金融要素市场建设上也不遗余力。目前上海黄金交易国际板已在2014年9月推出,国际能源交易中心本已成立。未来,中国外汇交易中心、中国金融期货交易所、上海清算所和上海股权托管交易中心等均计划在上海自贸区内新设或增设交易场所,上海保险交易所也在积极筹划中。

3.提升证券期货服务业开放水平

主要内容包括支撑合资证券企业、基金管理企业和期货企业的外资持股比例;允许设立合资证券投资咨询企业;支撑发行QDII、RQDII产品,支撑发行QFII、RQFII产品等。

以上内容,更像是一个意愿清单(wish list)。以上海地方政府的权限,无法直接落实。证监会的态度和具体细则至关重要。而有关几类合资企业的外资股比放宽,更是国家层面在国际经贸进一步开放谈判博弈的筹码。

4.金融监管模式创新

主要内容包括支撑金融管理部门完善金融监管体系;推动证券业监管转型;加强金融监管协调和跨境监管合作等。

金融管理部门是银监会,更宽泛理解还包括央行、外管局。证券业监管部门是证监会。上海市政府与这些机构之间作为平行机构,以地方性文件的形式出文,能够起到的作用也仅为支撑和协调。

总体而言,上海33条是响应国务院今年5月份有关资本市场的“新国九条”内容的文件。由于各项资本市场改革的决定权大多在中央层面,因此上海地方文件的主要目的在于营造良好的市场环境,以利于未来资本市场领域改革措施的更好实施。

 

自贸区一周年之际,官方总结成果时,宣布已经形成21项制度向全国推广。“自贸区先行先试,不是为了地方发展,一切服从服务于国家战略。”自贸区不是上海的自贸区,而是中国的自贸区。从这一点讲,上海市地方出台两项文件,更像是对国家出台更高层级法规,并在自贸区实行更进一步开放的呼喊。

 

[编辑:黄宁宁,9599116九五至尊合伙人(上海),上海对外贸易学院法学硕士]□



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