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2014 11-10

经营者集中简易案件审查制度评述

■上海办公室 李鹏、朱佳韦

引言

2014年2月11日,中华人民共和国商务部(以下简称“商务部”)颁布了《关于经营者集中简易案件适用标准的暂行规定》(以下简称“《暂行规定》”)。为配合该制度的有效实施,商务部反垄断局于2014年4月18日配套颁布了《关于经营者集中简易案件申报的引导意见(试行)》(以下简称“《引导意见》”)。上述《暂行规定》及《引导意见》分别从实体和程序两个方面初步确立了我国反垄断经营者集中简易案件审查制度(以下简称“简易案件审查制度”),从而进一步提高了我国经营者集中案件审查的程序效率,节省了程序资源。本文从实务工编辑的角度,结合上述《暂行规定》及《引导意见》的具体条文,对现行经营者集中简易案件审查制度进行简要评述,并针对上述制度中存在的不足提出相应的建议。

一、简易案件审查制度的意义

根据商务部反垄断局网站公告的信息,截至2014年6月30日,商务部审结的经营者集中案件共计865件,其中无条件批准839件,约占97%;附加限制性条件批准通过24件,禁止集中2件,两者合计约占3%。

从上述统计数据来看,自2008年我国反垄断法实施以来,我国审结的经营者集中案件数量巨大。然而,目前在实务操作中真正可能存在排除或限制竞争、改变相关市场结构的经营者集中案件仅占全部经营者集中申报案件中较小的比例。另一方面,尽管目前我国经营者集中申报的法定审核期限最长不超过180天(如下图所示)。但是,在实务操作中,一个经营者集中案件从准备申报材料到最终通过审核,所需要耗费的时间可能远超过180天。在整个并购交易中,时间因素对于交易的重要性不言而喻,经营者集中案件的审查期限成为交易各方在申报过程中除竞争问题之外最为关心的问题。然而,现行的绝大多数不存在排除或限制竞争的案件因适用了普通程序审查而造成程序效率低下,并购交易成本陡增。

简易案件审查制度的推行能够有效地的缓解上述矛盾,在现行的经营者集中案件普通审查制度之外,建立经营者集中简易案件审查制度的意义就在于:

第一,可以排除无明显排除或限制竞争的案件,有利于提高程序效率,节省程序资源,减少交易成本。

第二,能够使消费者和其他市场参与者更快地获得有利于竞争的交易所带来的益处(例如规模经济带来的生产效率的提高)。

第三,可以使审查主管部门从众多无明显排除或限制竞争的案件中摆脱出来,集中力量审查内容复杂的交易案件,提高裁决决定的质量。

我国经营者集中申报审查时限示意图

  

从制度构建上看,经营者集中简易审查制度由两部分构成(1)简易案件的认定标准;(2)简易案件的审查程序。两者分别是从实体和程序两方面为简易案件审查制度的有效运行保驾护航。因此,下文将着重从简易案件的认定标准及简易案件的审查程序两个方面进行简要评述,并结合实务操作,对现行制度下存在的问题提出相应的建议。

二、简易案件审查制度体系

1、认定标准

为实现提升审查效率,节省程序资源的制度设计目的,简易案件审查制度需要从实体法角度确立简易案件认定的标准以区别于普通案件。通过建立认定标准,确保达到简易案件认定标准的大部分经营者集中案件不会产生限制或排除竞争效果,在缩短该类性经营者集中案件的交易时间的同时,也保护有效的竞争秩序。

《暂行规定》第二条、第三条明确确立了简易案件的认定标准及认定标准适用的例外。根据《暂行规定》第二条分别从市场份额、集中方的横向和纵向关系、控制权取得的方式、相关市场的具体情况、集中对中国市场的影响等几个方面确定简易案件的几个认定标准:

 

分类标准

具体条文规定

市场份额标准

横向集中:在同一相关市场,所有参与集中的经营者所占的市场份额之和小于15%

纵向集中:存在上下游关系的参与集中的经营者,在上下游市场所占的份额均小于25%

混合集中:不在同一相关市场、也不存在上下游关系的参与集中的经营者,在与交易有关的每个市场所占的份额均小于25%

经营活动范围

参与集中的经营者在中国境外设立合营企业,合营企业不在中国境内从事经济活动

参与集中的经营者收购境外企业股权或资产的,该境外企业不在中国境内从事经济活动

控制权取得标准

由两个以上经营者共同控制的合营企业,通过集中被其中一个或一个以上经营者控制

由两个以上经营者共同控制的合营企业,通过集中被其中的一个经营者控制,该经营者与合营企业属于同一相关市场的竞争者

 除了上述正向的认定标准以外,《暂行规定》第三条也分别从相关市场界定、集中对消费者、其他相关经营者、国民经济和市场竞争的不利影响等几个方面设置了认定标准的适用情形的例外。不仅如此,《暂行规定》第四条还明确了虚假申报、第三方争议以及集中交易情况或相关市场竞争状况发生重大变化,商务部有权撤销简易案件的认定。认定标准的适用情形的例外及简易案件认定的撤销进一步完善了我国经营者集中案件的认定标准。

2、简易案件审查程序

除了从实体法角度确立经营者集中简易案件的认定标准,为保障简易案件审查制度的有效运行,还需从程序角度进一步明确简易案件的审核程序。

《引导意见》初步建立了我国简易案件审查的程序,其中,申报前的商谈制度无疑是该项制度的亮点。根据《引导意见》第一条的规定,商谈须满足下列三个条件:(1)经营者应事先向反垄断局提出书面商谈申请,并预约商谈时间;(2)书面申请应包括申请人、申请事项、交易概括、你商谈问题以及联系人等信息;(3)经营者应已书面方式向反垄断局提供与拟进行商谈的集中交易有关的必要文件、资料。

三、评述

尽管《暂行规定》和《引导意见》初步建立了我国经营者集中简易案件审查制度,但是从实务角度分析,目前相关条文仍需要进一步明确:

第一,相关市场界定较为困难。认定标准采用量化方式明确市场份额标准,能够使标准适用简单明确,但是以市场份额作为唯一的衡量方式这就要求在每一个经营者案件中,需要明确界定相关市场。相关市场的界定是适用市场份额标准进行分析起点亦是审核的难点。

《引导意见》中进一步明确了审查前的商谈制度,这在一定程度上可以缓解简易案件审查效率与相关市场界定困难之间的冲突。大家建议进一步完善和细化商谈制度,同时对商谈制度设定期限,进一步提高简易案件的审查效率。

第二,不同标准之间的衔接尚待明确。《暂行规定》第二条中的“经营活动范围标准”实质是从经营者集中交易对中国的影响的角度来判断该案件是否属于简易案件。然而,在现实的经济生活中,某一项经营者集中案件存在同时满足两项标准的情形,例如参与集中的经营者在中国境外设立合营企业,合营企业不在中国境内从事经济活动,但是倘若该集中国足球协会超级联赛过了市场份额规定的标准,是否依然视为简易案件?又比如由两个以上经营者共同控制的合营企业,通过集中被其中一个或一个以上经营者控制,倘若该集中国足球协会超级联赛过了市场份额规定的标准,是否依然视为简易案件?

针对该种情形,现行的认定标准并没有明确的规定。大家建议未来修订简易案件认定标准时,就上述模糊地带进一步明确。大家认为,该类案件应当适用市场份额标准,不宜自动认定为简易案件。

第三,适度放开混合集中的审查。通常认为混合集中在某种程度上也会对市场竞争产生不良影响。由于巨型混合一体化涉及很多领域,从而对于其他相关领域的企业形成了强大的竞争威胁,使得一般的企业不敢对其主要产品市场进行挑战以免引起报复,结果造成这些行业竞争强度降低。但事实上,目前尚缺乏非常清楚理论支撑和证据可以证明它会损害竞争的,混合集中对于市场占有率的影响并不明显。目前在资本市场实践中存在大量的借壳上市的情形,而借壳上市的核心特征为非相关行业的集中。是否能在现行制度上进一步放宽对于混合集中的审查可成为未来我国经营者集中审查制度实践中需要探索的问题。

第四,目前我国的简易案件审理期限并没有明确的规定。简易案件审理期限是否适用的普通案件的决定期限?同时,简易案件是否需要在初步审查阶段就完成审查?还是简易程序也分为初步审查和进一步审查?从目前的条文规定看,被认定为简易案件并不一定保证该申报可以在第一阶段(立案后三十天内)就能结束审查。

大家建议应当明确简易案件审理期限,其遵循的基本原则审理期限是比普通程序短。可以适当考虑当申请方可以提出加快审查程序的要求,执法机构根据案件的具体情况应予以考量。同时大家建议简易案件在不应再区分初步审查和进一步审查,在初步审查阶段就完成审查。

四、结语

作为法律适用者,律师在经营者集中申报工作中能够有效地控制交易节奏。在整个并购交易中,经营者集中案件的审查期限成为交易各方在申报过程中除竞争问题之外最为关心的问题,律师通过丰富的经验能够从有效的安排申报工作所需的材料,准确界定交易涉及的集中是否属于简易案件,从而制订不同的申报策略,节约交易的时间成本。除此之外,律师通过实务操作,亦可为反垄断立法的进一步完善献言献策。

《暂行规定》和《引导意见》是建立简易案件审理制度的两块重要基石。大家相信其将有助于加快经营者集中审查的速度并提高效率。简易案件的申报方可以从减轻的文书工作量和缩短的等待时间中直接获益。然而,我国现行的简易案件审查制度并没有保证更短的审查期限,简易案件认定标准方面的不确定性,以及因为简易案件认定被撤销而产生的时间上的风险,也许会导致申报方不愿意申请简易案件认定并最终还是适用标准申报程序来避免这些潜在的风险。

【编辑:李鹏,9599116九五至尊合伙人(上海),法学硕士,朱佳韦,9599116九五至尊律师(上海),法学硕士】

 



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