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2014 09-28

系列解读之六:《私募投资基金监督管理暂行办法》之“合格投资者”探讨

■上海办公室  路银雷

 

证监会于2014年8月21日颁布的《私募投资基金监督管理暂行办法》(证监会令第105号)(“《私募暂行办法》”),标志着我国私募投资基金(“私募基金”),包括主要投资于公开交易证券的私募证券基金、主要投资于非公开交易股权的私募股权基金、主要投资于艺术品、红酒等特定商品的其他私募基金、以及作为私募股权基金的特殊类别的创业投资基金,有了正式的监管法规与业务规范。

《私募暂行办法》明确了包括私募基金的 “合格投资者制度”、 “全口径登记备案制度”、 “私募基金的募资规则”、“规范投资运作行为的有关规则”、“对不同类别私募基金进行差异化行业自律和监管的制度安排”等在内的五项制度安排。

对于“合格投资者制度”,《私募暂行办法》基本明确了合格投资者的认定标准与人数计算方式。笔者拟从合格投资者的一般标准;合格投资者的特殊标准;合格投资者的人数上限与基金份额转让;合格投资者的人数计算方式四个方面,对合格投资者相关问题做进一步探讨、分析。

一、合格投资者的一般标准

结合《中华人民共和国证券投资基金法》(“《基金法》”)及《私募暂行办法》的规定,私募基金合格投资者的一般标准包括:(一)具备相应的风险识别能力和风险承担能力;(二)投资于单只私募基金的金额不低于100万元且(三)符合下列相关标准:(1)净资产不低于1,000万元的单位;(2)金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。

(一)风险识别能力和风险承担能力

这是对合格投资者的通常要求,也是私募基金本身的非公开性与高风险性的必要要求。

为了核查投资者的风险识别能力和风险承担能力,《私募暂行办法》明确规定私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益;同时,在销售私募基金时,应当采取问卷调查等方式,对投资者的风险识别能力和风险承担能力进行评估,由投资者书面承诺符合合格投资者条件;并制作风险揭示书,由投资者签字确认。

私募基金管理人及销售机构违反规定销售私募基金的,可能面临被责令改正,给予警告并处罚款的行政处罚;直接负责的主管人员和其他直接责任人员,可能面临被给予警告并处罚款的行政处罚。

(二)单笔最低认购金额

《私募暂行办法》要求投资者投资于单只私募基金的金额不得低于100万元。这一要求与《信托企业集合资金信托计划管理办法》(“《信托管理办法》”)规定的信托计划的投资者要求有所不同。《信托管理办法》规定了三种视为合格投资者的情形,其中之一是“投资一个信托计划的最低金额不少于100万元人民币”,而私募基金对合格投资者的三项标准,要求是同时具备而非选择其一或其二。

(三)资产规模或收入水平

针对单位与个人,《私募暂行办法》设定了不同的资产规模与收入水平标准。

针对单位合格投资者,要求单位净资产不得低于1,000万元。该标准较为清晰,但是“净资产”的认定依据是单位上一年度经审计的财务报表,还是认购时点最新一期财务报表,仍需要监管部门结合实践经验予以进一步明确。

针对个人合格投资者,要求:1)资产规模:个人金融资产不低于300 万元(金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等);或者2)收入水平:最近三年个人年均收入不低于50 万元。

值得注意的是:1)《私募暂行办法》仅对个人金融资产及个人年均收入作出要求,而非对家庭金融资产及家庭年均收入作出要求,区别于《信托管理办法》规定的“个人或家庭金融资产”, “个人收入或者夫妻双方合计收入”;2)《私募暂行办法》规定的资产标准采用的是金融资产,而非所有的资产,并且对金融资产的类别进行了列举。在当前情况下,房产等固定资产虽然在投资者的资产中一般均占有较大的比重,但是却不属于金融资产的范围,不能认定在300万元的金融资产范围内。

因此,私募基金管理人及销售机构在核查投资者的金融资产时,需要明确金融资产的范围,并格外注意投资者的资产类型,避免由于未能做到审慎、尽职而将非合格投资者纳入私募基金中,从而产生违规风险与法律责任。

二、合格投资者的特殊标准

除满足上述“一般标准”的单位或个人可以成为私募基金合格投资者外,《私募暂行办法》第十三条第一款亦规定,“下列投资者视为合格投资者:(一)社会保障基金、企业年金等养老基金,慈善基金等社会公益基金;(二)依法设立并在基金业协会备案的投资计划;(三)投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员;(四)中国证监会规定的其他投资者。”

根据该条规定,这四类明确列举的主体,被当然视为合格投资者,不适用“一般标准”的要求。

(一)社会保障基金、企业年金等养老基金,慈善基金等社会公益基金

与征求意见稿相比,细分了养老基金与慈善基金,并强调了社会公益的性质。

(二)依法设立并在基金业协会备案的投资计划

(1)正式稿对投资计划的界定范围窄于征求意见稿

征求意见稿中对于此类合格投资者的界定是“依法设立并受国务院金融监督管理机构监管的投资计划”,结合现行监管法规,笔者理解,此处的投资计划指契约型特殊目的载体,而非企业或合伙企业等组织型特殊目的载体。在目前的监管环境下,“依法设立并受国务院金融监督管理机构监管的投资计划”主要包括银监会监管下的信托计划、商业银行理财计划;证监会监管下的证券企业、基金管理企业、期货企业及其子企业的资产管理计划;以及保监会监管下的保险资管产品等。

正式稿修改为“依法设立并在基金业协会备案的投资计划”。结合证监会于2014年6月下发的《关于做好有关私募产品备案管理及风险监测工作的通知》,就目前而言,“依法设立并在基金业协会备案的投资计划”应仅指证监会监管下的行政许可类的证券企业、基金管理企业、期货企业及其子企业的资产管理计划,排除了银监会与保监会监管的各类投资计划。

证监会在《私募暂行办法》的发布会中明确指出,正式稿收窄投资计划范围主要是由于银监会监管下的信托计划、商业银行理财计划,以及保监会监管下的保险资管产品等的合格投资者标准低于《私募暂行办法》,存在本来不符合《私募暂行办法》标准的投资者,借道银监会与保监会监管的投资计划间接投资于私募基金的可能。

但是,银监会与保监会监管的各类投资计划,是否可以通过向基金业协会申请备案以成为“依法设立并在基金业协会备案的投资计划”?基金业协会在备案时是否需要穿透核查该类投资计划?经穿透核查后全部投资者均符合《私募暂行办法》标准的情况下,是否就可以被视为单一合格投资者?若有部分投资者不符合标准,是否会导致整个投资计划不能投资私募基金?这些问题均有待监管部门的进一步明确。

(2)证监会监管下的私募资产管理业务规范有望统一

目前,证券企业、基金管理企业、期货企业及其子企业的资产管理计划,分别适用于《证券企业客户资产管理业务管理办法》、《基金管理企业特定客户资产管理业务试点办法》、《期货企业资产管理业务试点办法》三部监管法规,各自的合格投资者标准、运作规范与监管要求等均不尽相同。

今年8月份,证监会下发了《证券期货经营机构私募资产管理办法(征求意见稿)》,意在重塑私募资管产品管理体系,将分散在不同机构以不同载体的资管产品纳入统一监管框架。这一办法的颁布,有望实现证监会监管下的行政许可类私募资产管理业务统一适用《私募暂行办法》规定的合格投资者标准。

(三)投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员

将此类主体特别规定为合格投资者,主要是基于该类主体本身就从事私募基金管理业务,合理地认为其应当具备相应的风险识别能力与风险承担能力。

同时,要准确理解这一类主体的范围,有三个问题需要厘清,其一,并非所有的私募基金管理人及其从业人员均被当然地视为合格投资者,而仅仅是“投资于所管理私募基金”的私募基金管理人及其从业人员。如果投资于其他管理人管理的私募基金,并不被视为合格投资者。

其二,该私募基金管理人应当已经根据《私募暂行办法》及《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》的规定,办理完毕私募基金管理人登记手续。

其三,从业人员包括私募基金管理人的全体从业人员,还是仅指高级管理人员,有待监管部门进一步明确。笔者理解,由于《私募暂行办法》规定私募基金管理人登记,仅需报送高级管理人员的基本信息,并不要求全部从业人员的信息,使得从业人员的范围较难确定。此外,若包括所有的从业人员,则可能存在私募基金管理人将本来不符合合格投资者一般标准的个人,通过签署劳动合同等方式将其纳入从业人员范围,变相适用特殊标准,违规向不符合标准的个人销售私募基金的情况。

(四)中国证监会规定的其他投资者

这一项属于兜底性条款,为以后证监会将其他主体纳入合格投资者留下操作空间。

三、合格投资者的人数上限与基金份额转让

《私募暂行办法》第十一条规定了合格投资者人数上限。

(一)合格投资者人数上限

私募基金应当向合格投资者募集,单只私募基金的投资者人数累计不得超过《基金法》、《企业法》、《合伙企业法》等法律规定的特定数量。

根据私募基金的组织形式划分,主要分为契约型、企业型与合伙型私募基金。契约型私募需要遵守《基金法》的规定,合格投资者累计不得超过二百人;企业型私募基金需要遵守《企业法》的规定,即有限责任企业型私募基金,投资者(股东)人数不得超过五十人;股份有限企业型私募基金,投资者(发起人)人数不得超过二百人;有限合伙型私募基金,需要遵守《合伙企业法》的规定,投资者(合伙人)人数不得超过五十人。

(二)基金份额的转让

投资者转让基金份额的,受让人应当为合格投资者且基金份额受让后投资者人数应当符合《私募暂行办法》规定。

对于“投资者是否可以拆分转让基金份额”,笔者理解,《私募暂行办法》并未对此作出明确规定,根据“负面清单式”的监管理念及“法无禁止即可为”原则,投资者应当有权拆分转让基金份额。但是,拆分转让过程中,仍然需要遵守受让人均为合格投资者且转让后投资者人数不超过规定人数的规定。并且,转让人拆分转让后持有的剩余基金份额价值,应当不低于最低认购金额。

若由于拆分转让的投资者人数较多,导致后期投资者再拆分转让可能导致投资者人数超过上限的,私募基金管理人应当根据“时间优先”的原则进行处理,并有权拒绝后期的投资者的拆分转让申请。

四、合格投资者的人数计算方式

《私募暂行办法》第十三条第二款规定,“以合伙企业、契约等非法人形式,通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的,私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者,并合并计算投资者人数。但是,符合本条第(一)、(二)、(四)项规定的投资者投资私募基金的,不再穿透核查最终投资者是否为合格投资者和合并计算投资者人数。”这一规定,有以下三个方面的含义:

(一)合伙企业型私募基金需要穿透核查

为防止变相公开募集,《私募暂行办法》强调了以合伙企业形式募集资金投资私募基金的,需要穿透核查最终投资者是否为合格投资者和合并计算投资者人数。即便该合伙型私募基金已经根据《私募暂行办法》的规定办理了基金备案手续,也不能免除该义务。

(二)契约型私募基金,需要区分情况确定是否需要穿透核查

契约型私募基金的范围较广,需要区分情况确定是否需要穿透核查。1)对于非证监会监管下的信托计划、商业银行理财计划、保险资管产品等,未在基金业协会备案的,需要穿透核查与打通计算;2)对于证监会监管下的行政许可类私募基金业务,即证券企业、基金管理企业、期货企业及其子企业的资产管理计划,根据现行监管规定,均要求在基金业协会备案,因而可以被视为单一合格投资者;3)对于证监会监管下的非行政许可类私募基金业务,即一般的私募基金管理人发行的契约型基金,虽然也在基金业协会备案,但是仍需要穿透核查与打通计算。

值得注意的是,“依法设立并在基金业协会备案的投资计划”,如前文所言,仅指证监会监管下的行政许可类的私募基金业务,即证券企业、基金管理企业、期货企业及其子企业的资产管理计划,而非指在基金业协会备案的所有契约型私募基金。主要理由是,若一般的私募基金管理人发行契约型基金经备案后即可被视为单一合格投资者,那么仅需通过一层嵌套,就可以将最多二百个契约型私募基金投资于一个契约型私募基金,投资者人数便可高达四万人。如果通过二层或三层嵌套,人数上限将骤然飙升,显然违背了《私募暂行办法》所坚持与强调的非公开性,存在被认定为“变相公开募集”的法律风险。

(三)企业法人型私募基金,可以豁免穿透核查

值得注意的是,企业法人型私募基金,在基金业协会办理备案手续后,方能豁免穿透核查。此外,企业型私募基金,如果再投资于私募基金,虽然可以豁免穿透核查,但是企业型私募基金本身依然需要符合单位合格投资者标准。

[编辑:路银雷,9599116九五至尊律师(上海),华东政法大学法律硕士]



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