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2014 09-28

系列解读之五:关于《私募投资基金监督管理暂行办法》的十问十答

一问:股权激励持股平台是否要适用《私募投资基金监督管理暂行办法》(“《暂行办法》”)并进行备案?

答:《暂行办法》第二条规定,“非公开募集资金,以进行投资活动为目的设立的企业或者合伙企业,资产由基金管理人或者普通合伙人管理的,其登记备案、资金募集和投资运作适用本办法。”因此,对私募投资基金的界定,有三个主要特征:一是非公开募集资金;二是以投资活动为目的;三是资产由管理人管理。通常理解,持股平台虽然也有募集资金以及管理人管理的部分特点,但却是以股权激励为目的的,与《暂行办法》规定的特征有所区别,不应适用。

 

二问:券商直投是否应受证券业协会和基金业协会的双重监管和备案?

答:根据《暂行办法》第二条规定,“证券企业、基金管理企业、期货企业及其子企业从事私募基金业务适用本办法,其他法律法规和中国证券监督管理委员会(以下简称中国证监会)有关规定对上述机构从事私募基金业务另有规定的,适用其规定。”此前,券商直投业务有证券业协会颁布的《证券企业直接投资业务规范》。大家理解,首先,从业务性质上理解,券商直投业务,亦属于私募投资基金的范畴,应当受《暂行办法》的约束。

其次,从规范效力上理解,《证券企业直接投资业务规范》是证券业协会颁布的,属于行业规范与自律规则,仅有行业引导性与自律管理效力;而《暂行办法》属于证监会的部门规章,具有正式法律约束力。

再次,证监会于2014年6月份下发了《关于做好有关私募产品备案管理及风险监测工作的通知》,要求自2014年7月1日起,中国证券业协会和中证资本市场发展监测中心原承担的证券企业及其子企业资产管理业务、直接投资业务、基金管理企业及其子企业特定客户资产管理业务等有关私募产品的备案管理、风险(统计)监测等职责划归中国证券投资基金业协会履行。

因此,券商直投业务应当遵守《暂行办法》的规定,直投基金应当根据规定到基金业协会办理基金备案等事宜;在具体业务开展上,应当接受证券业协会的引导与自律管理。

 

三问:目前的基金企业、证券企业、期货企业资管计划管理办法,与《暂行办法》是何关系?如何适用?

答:从法律效力上,目前的基金企业、证券企业、期货企业资管计划管理办法与《暂行办法》同属于证监会的部门规章,法律效力等级相同,并无上下位法之分。从法律适用上,基金企业、证券企业、期货企业资产管理业务,属于私募投资基金的一种特殊类型,三类资管计划管理办法与《暂行办法》是特别法与一般法的关系,特别法优先于一般法适用。

 

四问:《暂行办法》将投资范围规定为:“私募基金财产的投资包括买卖股票、股权、债券、期货、期权、基金份额及投资合同约定的其他投资标的。” 这是否突破了《证券投资基金法》的规定?也即,突破对公开发行股票、债券和基金的投资范围的突破?

答:根据《证券投资基金法》第95条第2款规定,“非公开募集基金财产的证券投资,包括买卖公开发行的股份有限企业股票、债券、基金份额,以及国务院证券监督管理机构规定的其他证券及其衍生品种。”大家理解,从调整对象上,《证券投资基金法》的调整对象为公开募集证券投资基金与非公开募集证券投资基金,即公募证券投资基金与私募证券投资基金。《证券投资基金法》在2012年修订时并未将私募股权投资基金与创业投资基金等非证券类私募基金纳入调整范围。

而《暂行办法》的调整对象为私募证券投资基金,私募股权投资基金(包括创业投资基金)以及以艺术品、红酒等为投资对象的其他种类私募基金。证监会取得上述各类私募投资基金的监管权,主要源自《证券投资基金法》、《中央编办关于私募股权基金管理职责分工的通知》(中央编办发[2013]22号)、《中央编办综合司关于创业投资基金管理职责问题意见的函》(编综函字[2014]61号)的授权或规定。

《暂行办法》的调整对象包括各类私募投资基金,因此其规定的投资范围应当包括但不限于《证券投资基金法》规定的投资范围,理应比《证券投资基金法》规范的投资范围要宽泛。

 

五问:证监会颁布《暂行办法》的资讯发布会提到“全口径登记备案制度”如何理解?是指强制备案还是指登记的内容全面?

答:“全口径登记备案制度”主要指所有的私募基金管理人全部要登记,其发行的所有私募基金全部要备案。未按规定登记的,私募基金管理人可能面临被责令改正,给予警告并处罚款的行政处罚;直接负责的主管人员和其他直接责任人员,可能面临被给予警告并处罚款的行政处罚。根据基金业协会在其网站上的答复,私募基金管理机构应当履行登记手续。否则,不得从事私募投资基金管理业务活动。大家理解,这种备案是一种强制性的备案要求但从事私募投资基金管理业务活动并不是一种行政许可,根据《暂行办法》及证监会的监管要求,均明确私募基金管理人的登记并非行政许可,并不需要事先取得从业许可。

 

六问:没有管理过基金的私募基金管理机构可否在协会登记?

答:根据基金业协会在其网站上的答复,基金业协会将优先登记有管理基金经验的私募投资基金管理机构的申请。对于没有管理过基金的申请机构,协会除核对其是否如实填报申请材料、申请机构及其实际控制人、高管人员的诚信信息外,还将通过约谈高管人员、实地核查等方式进行核查。对于符合以下条件的此类机构,协会予以办理登记:一是高管人员具有相应的投资管理从业经历;二是基金管理人具备适当资本,以能够支撑其基本运营;三是机构具备满足业务运营需要的场所、设施和基本管理制度。

 

七问:结合《合同法》52条规定,如果私募投资基金不备案的话,是否会影响基金合同的法律效力吗?

答:首先,《合同法》第52条所述为法律、行政法规的强制性规定,《暂行办法》为部门规章。其次,《暂行办法》对私募基金管理人登记与基金备案的要求,是对私募基金管理人的要求与义务,并不涉及基金合同。最后,《暂行办法》也并未规定,未经登记的私募基金管理人不得发起设立私募投资基金,因此,基金合同本身的法律效力与基金是否备案没有必然逻辑关系。

 

八问:《暂行办法》第十三条规定的第(二)项“依法设立并在基金业协会备案的投资计划”中的“投资计划”未出现在《暂行办法》的其他任何地方,也未作任何释义,是否可以理解为包括各类私募投资基金?

答:《暂行办法》第十三条规定“下列投资者视为合格投资者:(一)社会保障基金、企业年金等养老基金,慈善基金等社会公益基金;(二)依法设立并在基金业协会备案的投资计划;(三)投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员;(四)中国证监会规定的其他投资者。以合伙企业、契约等非法人形式,通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的,私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者,并合并计算投资者人数。但是,符合本条第(一)、(二)、(四)项规定的投资者投资私募基金的,不再穿透核查最终投资者是否为合格投资者和合并计算投资者人数。”

上述规定中的“投资计划”如果可以理解为包括各类私募投资基金的,则法条中就不会使用“投资计划”来表述,可见“投资计划”与私募投资基金是不同的概念。大家理解该条是对征求意见稿修订的一个条款,原来的规定是“(二)依法设立并受国务院金融监督管理机构监管的投资计划”,故大家理解“投资计划”仍然是属于国务院金融监管管理机构监管的但是却是基金业协会备案的投资计划。因此,有限合伙型基金、私募契约型基金即便进行了备案,仍不属于合格投资者,需要穿透核查最终投资者是否为合格投资者,并合并计算投资者人数;以企业法人形式募集资金投资的,无需穿透核查与合并计算;符合该条第(一)、(二)、(四)项规定的投资者,被视为单一合格投资者,无需穿透核查与合并计算。

 

九问:对于非证券私募投资类基金可以突破人数200人么?还是应参照《证券投资基金法》200人上限规定?

答:《暂行办法》第十一条规定,私募基金应当向合格投资者募集,单只私募基金的投资者人数累计不得超过《证券投资基金法》、《企业法》、《合伙企业法》等法律规定的特定数量。因此,《暂行办法》并未直接回答私募投资基金的人数限制。但是根据《证券投资基金法》第八十八条的规定,“非公开募集基金应当向合格投资者募集,合格投资者累计不得超过二百人。”因此,对于私募证券投资基金,无论以何种组织形式设立,均不得超过200人的限制。对于非证券私募投资基金,可以参照《证券投资基金法》200人上限规定,并遵照《证券法》第10条的规定,未经依法核准,任何单位和个人不得公开发行证券,包括向不特定对象发行证券和向累计超过二百人的特定对象发行证券。也即,各类非证券私募投资基金也不得超过200人上限。当然,例外是上述符合《暂行办法》第十三条第(一)、(二)、(四)项规定的合格投资者,被视为单一合格投资者,无需穿透核查与合并计算人数。

 

十问:私募基金管理机构是否可以发行契约型私募投资基金?

答:通常理解,契约型投资基金仅为金融机构方可发起设立,例如信托计划、基金资管计划等,而私募投资机构无法发起设立。根据《暂行办法》第二条规定,“本办法所称私募投资基金(以下简称私募基金),是指在中华人民共和国境内,以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金。非公开募集资金,以进行投资活动为目的设立的企业或者合伙企业,资产由基金管理人或者普通合伙人管理的,其登记备案、资金募集和投资运作适用本办法。”

该条款为私募基金管理机构设立契约型私募投资基金提供了法律依据,并列举了企业型与合伙型基金,确立了契约型、企业型与合伙型三类私募投资基金的主要组织形式。但是,以往的契约型私募投资基金均为行政许可业务,并且有专门的监管规定与业务指引,而《暂行办法》虽然放开了业务许可,但是规定较为原则,并未明确契约型私募基金的具体运作方式。

目前市场上私募投资机构纷纷发起契约型投资基金,这类基金形式从税收上、设立便捷程度上都优于有限合伙型私募投资基金。根据大家电话咨询基金业协会,协会认为并未有法律禁止性规定,且已有契约型私募投资基金在基金业协会完成了备案。在具体业务规范与实施细则出台之前,大家建议,发行契约型投资基金的私募基金管理机构,应当在资金托管、基金财产与管理机构自有财产的隔离上严格予以规范,使得基金的财产独立性不受第三方的挑战。

(本文由9599116九五至尊邹菁律师团队整理总结)



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