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2014 09-28

系列解读之四:告别监管真空,机构监管和功能监管共治天下

■上海办公室 邹菁

 

《私募投资基金监督管理暂行办法》(“《新规》”)2014年8月21日由证监会正式出台,从这一天起中国私募投资基金可以说终于告别了监管真空,进入到一个新的阶段。虽然在未来的很长一段时期内,仍能够感受到来自于证监会、银监会、保监会对于其监管体制内发行的私募投资基金的不同监管形式的共存,但是这已标志着中国距离对私募投资基金以功能监管为原则的统一监管更近了一步。

 

一、《新规》之前的监管真空

《新规》出台前的监管真空,作为业界律师体会最深的是,其一,私募投资基金的类型仅有私募证券投资基金和私募股权投资基金有法律规定,也即仅有对未上市企业的“股权”、公开发行的“证券”投资的法律依据,而其他常见的私募投资基金类型,例如艺术品私募基金等,在《证券投资基金法》、《外商投资创业投资企业管理规定》、《创业投资企业管理暂行办法》和发改委出台重要通知(253号文和2864号文)等相关的法律规定中都找不到依据。《新规》填补了这个空白,明确私募投资基金包括私募股权投资基金、私募证券投资基金和投资红酒、艺术品等其他类型基金。

其二,监管机构的重叠和混淆。证监会和发改委对于私募股权投资基金的监管之争由来已久,《证券投资基金法》修订于2013年6月1日实施时,最大的遗憾是仅仅将私募证券投资基金纳入调整范围,未将PE/VC包括在内,因此证监会仅能对私募证券投资基金进行监管。直到2013年6月27日,证监会方才依据中央编制办公室印发的《中央编办关于私募股权基金管理职责分工的通知》(中央编办发[2013]22号文)对私募股权投资基金取得监管权。

其三,监管无法落地和实施。发改委通过253号文和2864号文开启了私募股权投资基金的强制备案程序,但是能在国家发改委进行备案的总共不过几十只,大量的私募股权投资基金无法受到监管,在发改委的备案更是演变为一种取得社保基金投资的背书,距离自律管理越行越远。即便2864号文明确规模不足5亿元的可以在地方发改委进行备案,但是并无法真正落地。直到证监会取得监管权后,才由中国证券投资基金业协会(“基金业协会”)通过《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》(2014.2.7实施)得以真正落地和实施对私募投资基金的监管。

 

二、《新规》之后的监管格局

《新规》之后私募投资基金的监管可谓是功能监管和机构监管共治天下。

从功能监管上,证监会体制外募集设立的各类私募投资基金和证监会体制内的证券企业、基金企业和期货企业三类金融机构发起设立的三类契约型投资计划均应在基金业协会进行基金备案。而体制外的私募投资基金属于自律管理,体制内的投资计划仍属于机构监管。虽然两者都在基金业协会备案,但是自律管理强调全口径的登记备案和信息报送,由基金从业人员对照法规自行规范行为。而体制内的投资计划不仅需要登记备案,更强调风险统计和监测,并接受监管机构的监管。

而这种在功能监管体系内的机构监管又如何理解呢?根据《新规》第二条规定,“证券企业、基金管理企业、期货企业及其子企业从事私募基金业务适用本办法,其他法律法规和中国证券监督管理委员会有关规定对上述机构从事私募基金业务另有规定的,适用其规定。”证监会体制内金融机构发起投资计划主要依据的是《证券企业客户资产管理业务管理办法》(修订2013.6.26实施)、《基金管理企业特定客户资产管理业务试点办法》(2012.11.1实施)、《期货企业资产管理业务试点办法》(2012.9.1实施)三部规定,与《新规》同为部门规章,虽然效力层级是一样的,但是应理解为是《新规》的特别法,《新规》是一般法,特别法与一般法不一致的地方,应优于一般法适用。

同时,根据监管转型与统一监管的要求,证监会已起草《证券期货经营机构私募资产管理业务管理办法》并进行征求意见,若该办法正式颁布,有望将目前的证券企业、基金企业、期货企业的资产管理业务,纳入统一的监管标准之下,形成证券期货经营机构私募资产管理业务监管体系。并作为《新规》的特别法,规范和调整机构监管下的证券企业、基金企业、期货企业的资产管理业务。

从机构监管上,银监会根据《信托企业集合资金信托计划管理办法》(2009.2.4实施)对信托企业发起设立的信托计划进行监管。保监会根据《中国保监会关于保险资产管理企业开展资产管理产品业务试点有关问题的通知》(2013.2.4实施)对保险资产管理企业发行的保险资产管理产品进行监管。除此之外,还有各类银行理财计划、投连险这些具备了私募投资基金甚至公募基金特点的金融产品,均由相应的监管机构进行监管。

 

三、机构监管的冲突

通过功能监管方式,证监会已将其体制内的三类金融机构发起设立的三类契约型投资计划和体制外的私募投资基金的如下几个方面进行了统一:一是登记备案和信息报送的要求;二是基金募集的方式;三是投资运作的规范。然而,机构监管仍将在未来的一段较长时间内存在,信托企业、商业银行、保险资产管理企业在发起设立投资计划时,仍将遵守不同于证监会的监管方式。例如,合格投资者制度,《新规》对合格投资者设定的标准,明显高于信托计划、银行理财计划的要求;再如不超过200人的问题,信托计划单笔委托金额在300万元以上的自然人投资者和合格的机构投资者数量不受限制,从而存在超过200人的可能。因此,《新规》第十三条特别规定,仅有依法设立并在基金业协会备案的投资计划,方可视为合格投资者并不予穿透核查和人数合并计算,而排除了不在基金业协会备案的信托计划、银行理财计划等其他金融监管机构监管的金融产品。这也是倒逼在其他监管体制内的私募投资基金必须在基金业协会进行备案,避免利用不同金融牌照间的监管套利。

 

四、功能监管是最终目标

伴随着我国金融行业的发展,混业经营越来越不可避免,从最早机构监管的效率优先,演变到当下机构监管的非全局性和监管套利,金融市场呼唤功能监管的到来。建立金融事务管理机构,统一对目前金融机构发起设立的私募投资基金及其他金融产品进行监管,这不仅可以节省监管资源,避免不同金融机构之间的监管套利,并且有利于整体上把握我国私募投资基金的总量和各类型基金的布局,最终有利于推动我国私募投资基金的管理服务提升、完善风险监测、持续健康发展。

2014年5月发布的《国务院关于进一步促进资本市场健康发展的若干意见》(国发[2014]17号)( “新国九条”)中明确提出发展私募投资基金,并要求按照功能监管、适度监管的原则,完善股权投资基金、私募资产管理计划、私募集合理财产品、集合资金信托计划等各类私募投资基金产品的监管标准。新国九条明确提出了对于私募投资基金功能监管和适度监管的原则。本次《新规》充分体现了这两个原则,虽然《新规》还仅仅是证监会出台的部门规章,但是相信不久国务院将出台《私募投资基金管理暂行条例》,以效力层级更高的行政法规实现统一监管的目标。

 

[编辑:邹菁,9599116九五至尊合伙人(上海),英国曼切斯特大学国际商法硕士]

 



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