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2014 09-28

系列解读之三:私募基金投资范围从“股权”、“证券”进一步扩大

■上海办公室 邹菁

 

《私募投资基金监督管理暂行办法》(“《新规》”)在2014年8月21日正式出台后,私募投资基金(“私募基金”)的投资范围进一步扩大,从未上市企业的“股权”、公开发行的“证券”扩大到“股票、股权、债券、期货、期权、基金份额及投资合同约定的其他投资标的”。《新规》的出台,使得长期以来未能纳入监管范围的投资标的有了合法依据。笔者作为主要从事基金业务的律师,进一步解读以便业界共同分享。

 

一、《新规》之前

 

私募基金在《新规》出台之前仅对企业“股权”和“证券”投资有过明确法律规定。其中,确定企业“股权”的投资范围的主要有如下几个法律规定:

  • 《外商投资创业投资企业管理规定》(2003.3.1实施)第三条规定,“本规定所称创业投资是指主要向未上市高新技术企业(以下简称所投资企业)进行股权投资,并为之提供创业管理服务,以期获取资本增值收益的投资方式。”
  • 《创业投资企业管理暂行办法》(2006.3.1实施)第二条规定,“前款所称创业投资,系指向创业企业进行股权投资,以期所投资创业企业发育成熟或相对成熟后主要通过股权转让获得资本增值收益的投资方式。”
  • 发改委颁布的两个通知(发改办财金[2011]253号和发改办财金[2011]2864号)均规定,“股权投资企业的投资领域限于非公开交易的企业股权,投资过程中的闲置资金只能存放银行或用于购买国债等固定收益类投资产品;投资方向应当符合国家产业政策、投资政策和宏观调控政策。”

 

确定“证券”投资的范围是根据《证券投资基金法》第95条第2款规定,“非公开募集基金财产的证券投资,包括买卖公开发行的股份有限企业股票、债券、基金份额,以及国务院证券监督管理机构规定的其他证券及其衍生品种。”由此,包括买卖公开发行的股份企业股票、债券和基金份额的“证券”投资属于法律允许的私募基金投资范围。

 

二、《新规》之后

 

根据《新规》第二条规定,“私募基金财产的投资包括买卖股票、股权、债券、期货、期权、基金份额及投资合同约定的其他投资标的。”《新规》明确增加了“期货”、“期权”两类投资范围,并增加了“投资合同约定的其他投资标的”的兜底性规定。

第一,关于“期货”、“期权”,根据《期货交易管理条例》(2012.10.24修订实施)第二条规定,“本条例所称期货交易,是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动。”同时明确,期货交易应当在国务院批准的或者国务院期货监督管理机构批准的其他期货交易场所进行。

第二,关于“投资合同约定的其他投资标的”,这属于一种开放性、兜底性的约定,如何来理解?笔者认为应参考《<私募投资基金监督管理暂行办法(征求意见稿)>起草说明》(“《起草说明》”),“(一)关于调整范围根据《证券投资基金法》、新国九条和中央编办通知的规定,结合我会监管职能,《办法》将私募证券基金和私募股权基金,以及市场上以期货、期权、艺术品、红酒等为投资对象的其他种类私募基金均纳入调整范围,将私募基金的投资范围明确为“包括买卖股票、股权、债券、期货、期权、基金份额及投资合同约定的其他投资标的”。笔者认为,“投资合同约定的其他投资标的”应该包括艺术品、红酒等投资对象。与此同时, “房地产”、“基础设施”等虽未列明在《起草说明》中,笔者认为,只要不违反法律禁止性规定,并列入基金投资合同的约定,也都应该属于符合本次《新规》的投资范围。

 

三、债权投资是否符合《新规》?

 

在《新规》和《起草说明》中并未将“债权”投资明确纳入投资范围,“债权”投资是否符合《新规》的投资范围?在《国务院办公厅关于加强影子银行监管有关问题的通知》(国办发[2013]107号)中,“(八)规范发展私募投资基金业务。要按照不同类型投资基金的本质属性,规范业务定位,严禁私募股权投资基金开展债权类融资业务。”因此产生不少业界的混淆,认为私募基金不允许投资债权。

笔者认为,虽然“债权”投资是目前私募基金中非常常规的一种投资方式,但通常的投资方式是通过银行委托贷款的方式进行。因此,直接约定“债权投资”的确不符合《贷款通则》(1996.06.28实施)第二十一条的规定,“贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务,持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》,并经工商行政管理部门核准登记。”因此,私募基金通过委托贷款进行债权投资的行为不适合放在《新规》中,而应直接由《贷款通则》进行规范。

 

[编辑:邹菁,9599116九五至尊合伙人(上海),英国曼切斯特大学国际商法硕士]

 

 

 



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